El ordenamiento jurídico peruano

1. Introducción.

La norma fundamental de un ordenamiento jurídico, es la fuente a partir de la cual se producen normas jurídicas.

Según Hans Kelsen, el ordenamiento jurídico está estructurado gradualmente conforme a relaciones esenciales de fundamentación y derivación lógica a modo de pirámide, en cuyo vértice está la norma hipotética fundamental sobre la cual descansa la validez de todo el ordenamiento jurídico.

Toda norma de una determinada grada recibe su fundamento de validez de otra norma de grada superior.

En nuestro ordenamiento "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente...[1]”, lo que quiere decir que la Constitución se encuentra conjuntamente con otras norma de su mismo rango en el primer nivel jerárquico; en el segundo nivel esta la ley y todas las normas de rango de ley, por debajo de la ley se encuentran formando varios escalones las bases de una pirámide, hasta llegar a las normas individuales.

La normatividad expedida por los distintos niveles de gobierno, se sujeta al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República[2].


2. Nivel I: Rango Constitucional.

2.1. La Constitución Política.- Es la norma más importante de un Estado para regir sus destinos, es aprobada por el Poder Constituyente[3]; regula los derechos fundamentales de la persona y su protección, Los Poderes del Estado, las Cuotas de Poder, los Gobiernos Regionales y Locales, así como las atribuciones de los principales funcionarios del Estado.

El congreso tiene como atribución velar por el respeto de la Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores[4]. Corresponde al Presidente de la Republica cumplir y hacer cumplir la Constitución[5]. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes[6].

2.2. La Declaración Universal de los Derechos Humanos.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú[7].

2.3. Los Tratados Internacionales que afecten disposiciones constitucionales.- Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República [8].

2.4. Las Leyes Constitucionales.- Se refiere a la reforma constitucional, la misma que debe ser aprobada por el congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma no puede ser observada por el Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral[9].

2.5. Las Sentencias sobre la inconstitucionalidad de las normas de rango de ley que emite el Tribunal Constitucional. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad de normas que tienen rango de ley[10]: como las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso, ordenanzas regionales y ordenanzas municipales que contravengan la constitución en la forma o en el fondo[11]. Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, los Presidentes Regionales con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su concejo, en materias de su competencia, así como los colegios profesionales, en materia de su especialidad[12].


3. Nivel II: Normas de rango de ley.

3.1. Leyes ordinarias.- Son atribuciones del Congreso dar, interpretar, modificar o derogar leyes[13].

El término ley en nuestra Constitución tiene diferentes denominaciones: Ley (art. 108), ley de la Cuenta General de la República (Art. 101, inc. 4), ley constitucional (XIV DFT), ley de endeudamiento (art. 68), ley de extranjería (art. Art. 2, inc. 11), ley autoritativa (legislación delegada, art. 101, inc. 2 y art. 104), ley de Presupuesto (art. 76, 78, 101, inc.4, 172), ley de equilibrio financiero (art. 78), ley penal (art. 103), leyes especiales (art. 103), leyes de orden Público (art. 2, inc. 14), ley de Reforma Constitucional (art. 206), leyes de desarrollo constitucional (VIII DFT).

3.2. Leyes orgánicas.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución[14].

Las leyes orgánicas para su aprobación necesita el voto de mas de la mitad del número legal de miembros (art. 106), esta prohibido la delegación (art. 101, inc.4). En nuestra Constitución podemos encontrar las siguientes leyes orgánicas:
- Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (art. 82).
- Ley Orgánica del Banco Central de Reserva (art. 84).
- Ley Orgánica del Consejo nacional de la Magistratura (art. 150).
- Ley Orgánica del Defensor del Pueblo (art. 161).
- Ley Orgánica de Garantías Constitucionales (art. 200).
- Ley Orgánica de Municipalidades (art. 194).
- Ley Orgánica del Ministerio Público (art 158).
- Ley Orgánica del Poder Judicial (art 143).
- Ley Orgánica de Participación Ciudadana (art 31).
- Ley Orgánica de Utilización de Recursos Naturales (art 66).
- Ley Orgánica de Regionalización (art 191).

3.3. La ley de bases.- Son leyes marco que establecen criterios rectores a que deben sujetarse las demás normas conexas con ellas en razón de la materia.

La ley de bases hacen referencia a servicios públicos directos, no se encuentra regulada en la Constitución, sin embargo la practica legislativa le ha impuesto. ejemplo, La ley de bases de la Policía nacional.

3.4. Resoluciones Legislativas.- Son normas individuales y concretas con fuerza de ley mediante los cuales se aseguran atribuciones o deberes a sujetos específicos, o que otorgan validez a determinados actos, dispositivos que están referidos a asuntos de carácter personal, representan una excepción a la característica de la generalidad de la ley. ejemplos, Pensiones de gracia, designación de los miembros del Tribunal Constitucional, ascenso de oficiales de alto rango, aprobación de tratados, creación de establecimientos de enseñanza, creación de sociedades de beneficencia, ejecución de obras públicas, declaración de monumentos históricos, designar al Contralor General o al Superintendente de Banca y Seguros, levantar el fuero parlamentario de un congresista, etc.

Son atribuciones del Congreso dar, interpretar, modificar o derogar Resoluciones legislativas[15].

3.5. Reglamento del Congreso.- Se encarga de regular la estructura, organización y funcionamiento del Congreso.

El congreso elabora y aprueba su reglamento, que tiene fuerza de ley[16].

3.6. Decretos Legislativos.- El Congreso puede delegar en el Poder ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la comisión permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia, y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al congreso o a la comisión permanente de cada decreto legislativo[17].

3.7. Decretos de Urgencia.- Corresponde al Presidente de la República dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso, el mismo que puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia[18]. Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria[19].

3.8. Tratados Internacionales.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.

También deben aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución[20].

3.9. Ordenanzas Regionales.- Norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno regional y reglamentan materias de su competencia.

Una vez aprobado por el Concejo Regional son remitidas al Presidente Regional para promulgar o hacer uso de su derecho a observarlas en el plazo de 15 días hábiles[21].

La norma regional de alcance general es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial el peruano, salvo plazo distinto expresamente señalado en la misma, debiendo publicarse además en el diario encargado de las publicaciones judiciales en la capital de la Región. Debe incluirse además en el portal del gobierno regional[22].

3.10. Ordenanzas Municipales.- Son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal por medio de los cuales se aprueba su organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en la que la municipalidad tiene competencia normativa.

Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.

Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia[23].

Las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia. No surte efecto las normas de gobierno municipal que no haya cumplido con el requisito de la publicación o difusión[24].

3.11. Decretos leyes.- Son normas dadas por gobiernos defactos a lo largo de nuestra vida republicana, la Constitución no los regula, pero son vigentes y eficaces al igual que las leyes. Cuando se retorna al sistema constitucional los decretos leyes siguen rigiendo, salvo que sean derogados por una norma de rango de ley o de superior jerarquía.


4. Nivel III: Decretos.

4.1. Convenios Internacionales Ejecutivos.- El presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del congreso en materias que no se refieran a Derechos Humanos; Soberanía, dominio o integridad del Estado; Defensa Nacional; obligaciones financieras del estado. En todos estos casos debe dar cuenta al congreso[25].

4.2. Decretos Supremos.- Son normas que regulan la organización y funcionamiento de los servicios públicos, de las actividades de las instituciones sectoriales y la reglamentación de las leyes.

Mediante estos decretos se aprueba las normas que la Constitución o las leyes encargan al Consejo de Ministros o al Presidente de la República, que para fines de la responsabilidad política lleva añadida la firma ministerial, declarándose nulos los actos del Presidente de la Republica que carece de refrendación ministerial[26].

La expedición de los decretos supremos puede estar sujeto a las siguientes consideraciones:
- Si su aprobación requiere solamente la firma del Presidente de la República, deberá ser refrendado por uno o mas Ministros, según sea la materia legislable.
- Si su aprobación requiere, adicionalmente, del voto aprobatorio del Consejo de Ministros, deberá ser firmado por el Presdiente de la República y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros o todos los Ministros. Se da en tres Casos:
a. Cuando se decreta los estados de excepción: estado de sitio y estado de emergencia.
b. Cuando se convoca al Congreso a legislatura extraordinaria.
c. Cuando una norma expresa lo indica. Ejemplo, Art. 16 del Decreto Legislativo 560, expropiación de un bien inmueble (ley 9125).

Corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones[27].

El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta a la Comisión Permanente los estados de excepción: estado de emergencia o el estado de sitio[28].

El presidente de la República firma el decreto de convocatoria a legislatura extraordinaria[29].

Mediante decretos se expide el Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros[30]; se exonera a las instituciones publicas del requisito de la licitación publica para la adquisición de bienes, decretos supremos que expide el Presidente de la República en ejercicio de sus funciones de gobierno y administración que le encomienda la Constitución y las leyes[31].

4.3. Acuerdos del Consejo Regional.- Regulan asuntos internos del Concejo Regional, de interés público, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.

Los acuerdos regionales serán aprobados por mayoría simple de sus miembros. El Reglamento del Concejo Regional podrá acordar otras mayorías para aprobar normas[32].

Los acuerdos del consejo regional son publicados de acuerdo al reglamento que dicte el Gobierno Regional y se difunden en su portal electrónico[33].

4.4. Acuerdos Municipales.- Los acuerdos son decisiones que toma el concejo, referidos a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresen la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional[34].

4.5. Decretos Regionales.- Establecen normas reglamentarias para la ejecución de las Ordenanzas Regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la administración regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés ciudadano.

Los decretos regionales son aprobados y suscritos por la Presidencia Regional, con acuerdo del directorio de gerencias regionales[35].

Los decretos Regionales son publicados de acuerdo al reglamento que dicte el Gobierno Regional y se difunden en su portal electrónico[36].

4.6. Decretos de Alcaldía.- Establecen normas reglamentarias y de aplicación de la ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sea de competencia del consejo municipal[37].


5. Nivel IV: Resoluciones

5.1. Resoluciones Supremas.- Son normas dadas por uno o mas Ministros de Estado con la visación del Presidente de la República, firma el Ministro o Ministros y rubrica el Presidente de la República.

Son rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por el ministerio del Sector correspondiente[38].

Por resolución suprema se autoriza el viaje de funcionarios públicos, se encarga temporalmente hasta por treinta días, las carteras ministeriales de un ministro de un sector a otro ministro[39], se nombra a un embajador, se expulsa a un extranjero del pais, se otorga asilo, se designan a los órganos de gobierno de las empresas estatales de Derecho Privado, se nombran prefectos, subprefectos, etc.

5.2. Resoluciones Ministeriales.- Es una norma aprobada por uno o mas Ministros, lleva sólo la firma del Ministro o Ministros, ejemplo, las resoluciones ministeriales sobre autorización, permiso y licencia para establecer estaciones de radiodifusión.

5.3. Resoluciones Administrativas y Circulares de la Corte Suprema.- Resoluciones del Presidente de la Corte Suprema de la Republica y las resoluciones administrativas y ejecutivas del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

5.4. Resoluciones de los Organismos Constitucionales Autónomos.- Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política general de las cuotas de Poder y son emitidas por la máxima instancia. Ejemplo, resoluciones del Tribunal Constitucional, Del Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Superintendencia de Banca y Seguros, Banco Central de Reserva del Perú, etc.

5.5. Resoluciones Viceministeriales y otras resoluciones del mismo rango.- Son las disposiciones dictadas por la autoridad inferior a un Ministro de Estado, a los titulares de los órganos autónomos y los organismos centrales. Están referidos a asuntos de carácter administrativo adscritos a su sector o al área de competencia asignada. Ejemplo, Resoluciones de los viceministros, de los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia, resoluciones administrativas del Consejo Ejecutivo Distrital del Poder Judicial.

5.6. Resoluciones de los Organismos Públicos Descentralizados.- Estos organismos son los que realizan actividades de producción de bienes y servicios del estado, ejemplo, el Instituto Nacional de Estadística e informática (INEI), el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC).

5.7. Resoluciones Regionales.- Las resoluciones regionales norman asuntos de carácter administrativo. Se expiden en segunda y última instancia administrativa.

Los niveles de resoluciones son:
a. Ejecutiva Regional, emitida por el Presidente Regional.
b. Gerencial General Regional, emitida por el Gerente General Regional.
c. Gerencial Regional, emitida por los Gerentes Regionales.

5.8. Resoluciones de Alcaldía.- Son las normas que emite el alcalde y tienen por finalidad aprobar y resolver asuntos de carácter administrativo.

5.9. Resoluciones Jefaturales.- Sus titulares ostentan el rango de Ministros, ejemplo, el Instituto Nacional de Administración Pública.

5.10. Resoluciones Directorales.- Son las que emiten los funcionarios de alto nivel y de confianza del titular del pliego, se expiden en función de las atribuciones que le concede la ley orgánica del sector y su reglamento, etc.


6. Nivel V: Normas complementarias

6.1. Principios Generales del Derecho.- Son normas rectoras que orientan una adecuada administración de justicia y se aplican supletoriamente por vacío o deficiencia de la ley al administrar justicia jurisdiccional[40] y en materia electoral, de referéndum y otros tipos de consultas populares[41].

6.2. Normas Consuetudinarias.- Son normas obligatorias creadas por la sociedad, que buscan solucionar, supletoriamente, problemas legales a falta de vacío o deficiencia de la ley, igual que los principios generales del derecho[42].

Las autoridades de las Comunidades Campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona[43].


7. Nivel VI: Normas particulares

7.1. Contratos.- Acuerdos celebrados por dos o mas partes sobre bienes y servicios.

7.2. Testamentos.- Documentos dejado por el testador que señala la forma como ha distribuido la herencia en caso de fallecimiento de éste.

7.3. Actos jurídicos.- Es la manifestación de voluntad dirigida a crear, regular, modificar o extingue relaciones jurídica.

7.4. Los convenios colectivos de trabajo.- Son aquellos que surgen del acuerdo celebrado entre el empleador y los trabajadores.

7.5. Los acuerdos de la Sala Plena de los órganos jurisdiccionales.- Decisiones de carácter no jurisdiccional que se adoptan colectivamente en sala plena de las Cortes Superiores.


8. Nivel VII: Normas individuales

8.1. Sentencias del Poder Judicial.- Son normas emitidas por los jueces del Poder Judicial al administrar justicia.

8.2. Resoluciones del Tribunal Constitucional sobre acciones de garantía.- Las resoluciones que el Tribunal emite sobre Acción de Habeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Habeas data, Acción de Cumplimiento.

8.3. Laudos arbítrales.- Decisión o fallo que emiten los árbitros que participan en una controversia.

8.4. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.- Que emite el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones por acuerdo del pleno del Jurado, en materia electoral de referéndum o de otro tipo de consultas populares.

8.5. Resoluciones Administrativas.- Que emiten los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, sobre derechos y deberes de los funcionarios y servidores públicos, quejas y reclamaciones de los usuarios, etc.


9. Sistema de control de la constitucionalidad de las normas jurídicas en el Perú.

9.1. Control político.- El parlamento o congreso es una institución política colegiada, de carácter pluralista y electiva, cuya función primordial es la de hacer leyes y ejercer el control político sobre el gobierno; en el Perú, como en otros países el Congreso tiene la atribución de ejercer el control político velando por el respeto de la constitución y de las leyes[44].

9.2. Control difuso.- Lo aplican los jueces del Poder Judicial en todos sus niveles: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera; igualmente prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior”[45].

Personalmente considero que el control difuso también lo ejercen los Magistrados del Jurado Nacional de Elecciones al administrar justicia electoral, del Tribunal Constitucional al conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento y la jurisdicción militar[46].

9.3. Control concentrado.- Esta a cargo del Tribunal Constitucional a través de la acción de inconstitucionalidad de las normas de rango de Ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la constitución en la forma y en el fondo[47].
[1] Articulo 51 de la Constitución Política del Perú (C.P.P).
[2] Articulo 11, inciso 1 de la ley 27783, ley de Bases de la descentralización, de fecha 20.07.2002.
[3] El Poder Constituyente es una asamblea elegido por el Pueblo con la finalidad de elaborar y aprobar una Constitución, en ella se encuentran representados todos los sectores sociales.
[4] Articulo 102, inciso 2 de C.P.P.
[5] Articulo 118, inciso 1 de C.P.P.
[6] Articulo 138 de C.P.P.
[7] Cuarta disposición final y transitoria de la C.P.P.
[8] Artículo 57, segundo párrafo de la C.P.P.
[9] Artículo 206 de C.P.P.
[10] Art. 202, inc. 1 de C.P.P.
[11] Art. 200, inc. 4 de C.P.P.
[12] Art. 203 de C.P.P.
[13] Art. 102, inc. 1 de C.P.P.
[14] Art. 102, inc. 1 de C.P.P.
[15] Art. 102, inc. 1 de C.P.P.
[16] Art. 94 de C.P.P.
[17] Art. 104, de C.P.P.
[18] Art. 118, inc. 19 de C.P.P.
[19] Art. 74, párrafo tercero de C.P.P.
[20] Art. 56 de C.P.P.
[21] Art. 192, inc. 6 de C.P.P y art. 21, inciso o de la ley 29053, que modifica la ley Orgánica de Gobiernos Regionales Nº 27867 , de fecha 26.06.2007.
[22] Art. 42 de la ley orgánica de Gobiernos Regionales.
[23] Art. 195, inc. 1, 4 y 5 de C.P.P y art. 40 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, de fecha 26.05.2003.
[24] Art. 44, parrafo 3 y 4 de la ley Orgánica de Municipalidades.
[25] Art. 57 de C.P.P.
[26] art. 120 de C.P.P.
[27] Art. 118, inc. 8 de C.P.P.
[28] Art. 137 de C.P.P.
[29] Art. 118, inc. 6. de C.P.P.
[30] Art. 16 del D. Leg. 560.
[31] Art. 118, inc. 24 de C.P.P.
[32] Art. 38 de la ley 27867.
[33] Art. 42 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
[34] Art. 195, inc. 1, 4 y 5 de C.P.P y art. 41 de la ley 27972.
[35] art. 40 de la Ley 27867.
[36] Art. 42 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.
[37] Art. 195, inc. 1, 4 y 5 de C.P.P. y art. 42 de la Ley 27972.
[38] Art. 2, inc. 3 del D. Leg. 560.
[39] Art. 127 de C.P.P.
[40] Art. 139, inc. 8 de C.P.P.
[41] Art. 181 de C.P.P.
[42] Ibid.
[43] Art. 149 de C.P.P.
[44] Art. 102, inc. 2 de C.P.P.
[45] Art. 138 de C.P.P.
[46] Art. 139, inc. 1 de C.P.P.
[47] Art. 202, inc. 2 de C.P.P.