La teoría del ordenamiento jurídico

1. Introducción.

El ordenamiento jurídico peruano es una construcción jurídica que adolece de muchas defectos producto de la diversidad de legisladores con diferente formación ideológica en tiempos distintos y multiplicidad de normas jurídicas de todo tipo.

Actualmente, de acuerdo a un estudio realizado por la revista domingo del diario la republica, existen mas de 66 000 normas que son incompatibles con normas de rango superior y especialmente con la Constitución y ningún órgano del Estado ha sido capaz de revisar estas normas y recomendar su derogación por los mismos entes que lo emitieron o por aquellos otros que sean competentes.

Las normas jurídicas incompatibles desestabilizan nuestro ordenamiento jurídico haciéndole débil y confuso, con interpretaciones a veces contradictorias y caprichosas por parte del Tribunal Constitucional, Poder Judicial, Consejo de Justicia Militar, Jurado Nacional de Elecciones entre otros.

Si bien es cierto que de acuerdo al artículo 103, tercer párrafo de nuestra constitución, la ley se deroga sólo por otra ley y también queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad; o como lo señala el artículo I, segundo párrafo del Código Civil, que la derogación se produce por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de una norma esta íntegramente regulada por otra norma; la incompatibilidad de las normas no se ha podido solucionar.

El Tribunal Constitucional a pedido de parte puede revisar algunas leyes cuestionadas por ser inconstitucionales por la forma o por el fondo, los jueces al administrar justicia pueden, mediante el control difuso, preferir la norma superior a la norma inferior incompatible, pero estas acciones no son suficientes para buscar que el ordenamiento jurídico sea unitario, trate de ser pleno u busque ser pleno.

2. Noción de ordenamiento jurídico.

El conjunto total de las reglas o directivas a través de las cuales se prefigura la organización de un grupo social o partiendo de las cuales se realiza dentro de un grupo social una función de pacificación de conflictos y de satisfacción de pretensiones, recibe usualmente el nombre de ordenamiento jurídico[1].

El conjunto de normas jurídicas vigentes en una determinada colectividad constituye el Derecho u ordenamiento Jurídico[2].

Por nuestra parte podemos decir que el ordenamiento jurídico esta formado por el conjunto de normas Jurídicas, principios generales del Derecho y el Derecho Consuetudinario que pertenecen a un Estado determinado, ejm. El ordenamiento jurídico peruano, el argentino, el español, el alemán, el italiano, etc. También constituye un ordenamiento jurídico el conjunto de normas jurídicas que regulan una institución jurídica supranacional, ejm. El ordenamiento jurídico de los Derechos Humanos.

La idea del ordenamiento jurídico como pura normatividad a sido criticada por muchas autores entre ellos Santi Romano quien público en 1917 una obra titulada el ordenamiento jurídico, que constituye un texto clásico sobre el tema; él considera que no es solo un conjunto de normas, sino que consta también de otros elementos, es algo mucho mas dinámico y vital, es una compleja y variada organización del Estado y de la sociedad, es una serie de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad, es una entidad que se mueve según las normas, pero a su vez mueve a las normas[3].


3. Características del ordenamiento jurídico.

3.1. Es unitario.- El ordenamiento jurídico considera que el conjunto de normas y reglas constituyen un todo unitario organizado en un fundamento de validez que se sostiene en una norma fundamental, y a partir de la cual se desprenden todas las demás normas.

Austin, propone un concepto unitario del Derecho basado en la idea de soberanía. El legislador mantiene una soberanía única, que permite a través de los mandatos, crear una estructura normativa de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos, el legislador mantendrá a través de la creación directa de normas o de un modo indirecto a través de los legisladores delegados, una estructura unitaria, reforzada por la sanción en la que se apoyan sus mandatos[4].

Kelsen, concibe el ordenamiento jurídico como un sistema dinámico, en el que la unidad entre sus elementos se logra a través del principio de jerarquía normativa o construcción en grados del ordenamiento jurídico que culmina en la norma fundamental, sobre la que descansa la validez de todo ordenamiento y que confiere unidad a este. Los sistemas normativos, para éste autor pueden ser estáticos o dinámicos, en los estáticos, las normas mas particulares se deducen de las mas generales, las normas están ligadas las unas con las otras y constituyen por lo tanto una unidad, sobre la base de su contenido, ejm. Los sistemas deductivos del derecho natural y los éticos; en cambios, los dinámicos como lo es el ordenamiento jurídico, ha sido producido de conformidad con una norma de grado superior, por lo tanto, una norma es válida si ha sido producida conforme a la norma de grado superior y dictada por el órgano competente para hacerlo, conforme al procedimiento establecido en la norma superior y respetando los límites de contenido impuestos por la norma superior. El ordenamiento jurídico se presenta como una construcción jerárquica en la que cada norma obtiene su validez en una norma de grado superior, pero una vez llegados a la Constitución, esta según Kelsen, podrá apoyarse en otra Constitución anterior, llegando a la primera de todas; para fundamentar esta primera Constitución, Kelsen recurre a su celebre norma fundamental, que es una norma presupuesta, que los juristas presuponen para admitir como válido todo el ordenamiento jurídico, en ese sentido es una norma hipotética, que no deriva su validez en ninguna otra norma, sino que es una norma que se presupone como la última y más elevada. La norma fundamental permite asegurar la pertenencia de las normas a un determinado sistema, y por otra parte será garantía constante de la validez de dicha norma dentro del ordenamiento jurídico, que se encuentra organizado conforme a una jerarquización de normas cuya validez y unidad deriva de dicha norma fundamental. Sin embargo, esta unidad de Kelsen, se define por elementos puramente descriptivos a partir del principio de legalidad, con la autoridad y los órganos habilitados para crear normas; otro aspecto, es la relación del Estado con el Derecho, que para dicho autor, el Estado es un orden jurídico, es un presupuesto de una ciencia jurídica autentica, no realiza ningún juicio político, característica principal de todo Estado moderno[5].

Para Hart, la unidad del ordenamiento jurídico se apoya en la denominada regla de reconocimiento, una regla última que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema, que además es una norma positiva, aunque esta norma puede ser reconocida desde una practica social de obediencia, desde una costumbre reconocida como tal por los operadores de una determinada comunidad, mediante la regla de reconocimiento se estaría produciendo a la vez un acto de individualización del ordenamiento jurídico en relación con otros ordenamientos que dependerían de otra norma de reconocimiento, ya que solo puede haber una norma de reconocimiento por cada ordenamiento jurídico. Hart, distingue a partir de su regla de reconocimiento un punto de vista externo que maneja enunciados exteriores que son emitidos por quienes se sitúan fuera del Derecho de ese ordenamiento y sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan; y enunciados internos, que manifiestan la percepción de quien acepta la regla de reconocimiento, y sin enunciar el hecho de que es aceptada, la aplica al reconocer como válida alguna regla particular del sistema[6].

Raz, combina dos criterios, uno sistemático normativo y un segundo de carácter realista, el primero consiste en utilizar la norma fundamental para fundamentar la unidad del sistema a través de las denominadas cadenas de validez, una norma del sistema habilita a otra norma o al órgano competente para crear una norma, el segundo se basaría en la actuación de los órganos que aplican las normas[7].

Esta norma fundamental podría ser la Constitución de un Estado; pero quien creo la Constitución, el Poder Constituyente y quien eligió a los representantes de ese poder; el pueblo, y quien es el pueblo, es el que tiene el poder, el que delega el mando a determinados ciudadanos y exige la obediencia de todos; entonces podríamos decir que detrás del poder constituyente estaría como decía Rosseau, el pacto social, que en nuestro caso sería el pacto jurídico político que el pueblo en un momento determinado realizó para vivir mejor en sociedad.


3.2. Busca ser coherente.- La coherencia del ordenamiento jurídico consiste en la ausencia de antinomias, es decir que no existan normas que sean incompatibles entre si.

El ordenamiento jurídico se concibe como un conjunto ordenado de normas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes básicos.

3.2.1. Las antinomias.- Existe antinomia cuando dos o mas normas regulan un mismo supuesto de hecho, estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria u opuesta entre si.

Bobbio, nos dice que para saber si hay antinomias debemos tener encuentra lo siguiente:

- Que las normas que están siendo contrapuestas deben pertenecer al mismo ordenamiento jurídico.
- Que las normas deben compartir el mismo ámbito de validez, considerándose como tales el temporal, el espacial, el personal y el material.

Los grados de incompatibilidad que se presentan son:
- Entre obligación y prohibición.- La primera norma obliga hacer algo y la segunda lo prohíbe. Relación de contrariedad.
- Entre obligación y permiso negativo.- La primera norma obliga hacer algo y la segunda permite no hacerlo. Relación de contradictoriedad.
- Entre prohibición y permiso positivo.- La primera norma prohíbe hacer algo y la segunda permite hacerlo. Relación de contradictoriedad.
- Entre permiso positivo y permiso negativo.- La primera norma permite hacer algo y la segunda permite no hacerlo. Relación de subcontrariedad.
- Entre obligación y permiso positivo.- La primera norma obliga hacer algo y la segunda permite hacerlo. Relación de subalternidad.
- Entre prohibición y permiso negativo.- La primera norma prohíbe hacer algo y la segunda permite no hacerlo. Relación de subalternidad.

Las normas incompatibles serían aquellas cuyas proposiciones no pueden ser al mismo tiempo verdaderas, razón por la cual las relaciones de contrariedad y de contradictoriedad son autenticas antinomias, mientras que las tres restantes serán relaciones compatibles.

3.2.2. Clases de antinomias.

Según el grado de la amplitud podemos considerar siguiendo a Bobbio y a Ross, tres tipos de antinomias:

- Antinomia total total.- Cuando ninguna norma puede ser aplicado bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, ejm. “se prohíbe fumar” y “se permite fumar”.

- Antinomia parcial parcial.- Cuando dos normas tienen un campo de aplicación en donde entran en conflicto y otro campo que no entran en conflicto, ejm. “se prohíbe fumar pipa y cigarros en el auditorio durante la conferencia” y “se permite fumar pipa y puros en el auditorio durante la conferencia”.

- Antinomia total parcial.- Cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia por encontrarse en conflicto con la otra que tienen un campo de aplicación mayor, ejm. “se prohíbe fumar durante la mañana en la conferencia” y “se permite fumar cigarrillos durante la manaña en la conferencia”.

3.2.3. Criterios para solucionar las antinomias.

- Criterio jerárquico.- Si dos normas son de distinta jerarquía, prevalece siempre la de grado superior.

- Criterio cronológico.- Cuando dos normas son del mismo nivel y sucesivas, la nueva prevalece sobre la anterior.

- Criterio de especialidad.- Si existen dos normas que tienen el mismo ámbito de validez, pero una es general y la otra especial, prevalece esta última.

- Criterio de competencia.- Si existen dos normas que tienen el mismo ámbito de validez, pero una tiene un ámbito exclusivo de competencia y la otra no, prevalece la competente.

- Criterio de la ley favorable.- Si existen dos normas imcompatibles donde una es imperativa o prohibitiva y la otra permisiva, prevalece la permisiva.

3.2.4. Conflicto de criterios.- Se presenta cuando existe un conflicto en los criterios de solución de las antinomias. Para solucionarlo se recomienda tener en cuenta lo siguiente:

- Conflicto entre el criterio jerárquico y cronológico, prevalece la norma superior.
- Conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad, prevalece la norma superior y general.
- Conflicto entre el criterio jerárquico y el de competencia, prevalece la norma inferior pero competente.
- Conflicto entre el criterio de competencia y el de especialidad, prevalece la norma competente y general.
- Conflicto entre el criterio de competencia y cronológico, prevalece la norma competente y anterior.
- Conflicto entre el criterio de especialidad y cronológico, no hay una regla última que dicte una solución unívoca.

3.3. Trata de ser pleno.- Es la propiedad por la cual el ordenamiento jurídico ha previsto una solución para todos los casos que se presentan en la realidad.

El dogma de la plenitud se puede remontar a la tradición romana donde el Corpus iuris fue considerado como el Derecho que contenía todas las reglas con las que el buen interprete podía resolver todos los problemas jurídicos que se le presentaran y en su formulación moderna se encuentra íntimamente ligado a la concepción estatista del Derecho, es decir, la reducción del Derecho al Derecho positivo del Estado y la preeminencia de la ley estatal como fuente del Derecho.

El dogma de la plenitud busca someter al juez la obligación de extraer siempre del ordenamiento jurídico estatal la solución para cualquier caso que le sometan, asegurando de esta manera la certeza jurídica y evitando la incertidumbre y la arbitrariedad.

Sin embargo, esta concepción es poco sostenible, porque la plenitud exige a los operadores jurídicos que las soluciones a cada caso tengan que completarlo acudiendo a principios, reglas, métodos y criterios que tienen poco que ver con la plenitud del ordenamiento jurídico.

3.3.1. Las lagunas.- Por un lado, se habla de lagunas en dos sentidos, en el primer sentido, tenemos las lagunas propiamente dichas, cuando existen sectores sin regulación jurídica dentro del ordenamiento jurídico; en el segundo sentido están las falsas lagunas, llamadas también axiológicas, críticas o de política jurídica, las cuales no suponen ausencia de normas jurídicas, sino una inadecuación de éstas a ciertas exigencias externas, ejm. En los casos en donde existe una solución jurídica, pero no se considera justa, adecuada o admisible.

Por otra parte, cabe distinguir entre lagunas de la ley y lagunas del ordenamiento jurídico; en el primer caso, cuando existe un vacío o deficiencia en la ley y en el segundo caso, cuando el problema se presenta en todo el ordenamiento jurídico.

Para que un ordenamiento jurídico trate de ser completo, se puede recurrir a la norma fundamental general y negativa (Zitelmann), norma general excluyente (Donati), o llamada también, regla negativa (Kelsen) que consiste en resolver el caso no regulado de modo opuesto al regulado, y además a dos métodos distintos, siguiendo a Carnelutti, de la autointegración y la heterointegración.

3.3.2. La autointegración.- que consiste en la completa integración del ordenamiento jurídico a través del ordenamiento mismo y en el ámbito de la propia fuente dominante, la legislación, utilizando lo menos posible otras fuentes y sin recurrir a otros ordenamientos jurídicos: La analogía (analogía legis) y los principios generales del Derecho positivo (analogía iuris).

- La analogía.- Es un procedimiento argumentativo o de razonamiento que permite aplicar una norma jurídica a un caso que la norma no regula, pero que se asemeja al caso regulado por ella. Se trata de la existencia de dos supuestos de hecho, uno regulado normativamente y otro no, entre los que existe una igualdad jurídica esencial, una semejanza o similitud, una identidad de razón, se procederá entonces aplicar la norma al supuesto carente de solución.

- Los principios generales del derecho positivo.- Son aquellos que pueden extraerse por un procedimiento de abstracción de las normas del mismo ordenamiento positivo y que en particular han de buscarse en las normas constitucionales; por lo tanto el punto de partida lo constituye no una sola norma, sino una serie de normas, de las cuales se induce un principio general y este principio general es el que se aplica para resolver el caso que el ordenamiento jurídico no regula expresamente.

3.3.3. La heterointegración.- Consistiría en la integración del ordenamiento jurídico a través de fuentes distintas de la fuente dominante: la costumbre, la jurisprudencia, la equidad, la doctrina, o mediante el auxilio de otros ordenamientos jurídicos[8].


Bibliografía

- BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, cuarta reimpresión de la segunda edición. Bogota-Colombia, 2002.Págs.141-241.
- DE LUCAS, Javier.(Coordinador) y otros. Introducción a la Teoría del Derecho. Tirant lo blanch, 2da edición. Valencia, 1994. Págs. 160-189.
- DIEZ PICASO, Luis. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho. Seix y Barral Hnos, 2da reimpresión de la 1ra edición. Barcelona, 1982. Págs. 162-181.
- GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2001. Págs. 209-239. AFTALION, Enrique R. Y otros. Introducción al Derecho. La ley, sétima edición. Buenos Aires, 1964. Págs. 193-217.
- HERNÁNDEZ RENGIFO, Freddy. Teoría del Ordenamiento Jurídico. Ponencia presentada en el Ciclo de Conferencias y Videoconferencias Magistrales, para Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial y Ministerio Público. Lambayeque, 24 de agosto de 2002.
- PECES BARBA, Gregorio y otros. Curso de Teoría del Derecho. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales. Madrid, 1999. Págs. 174-201.
- TORRES VASQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Palestra Editores. Lima, 1999. Págs. 285-335.

[1] Diez Picazo, Luis. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho. Ariel. Barcelona, 1982; p. 162.
[2] Torres Vásquez, Anibal. Introducción al Derecho, Teoría General del Derecho. Palestra Editores. Lima 1999; p. 285.
[3] Diez Picazo, Luis. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho. Ariel. Barcelona, 1982; p. 162.
[4] Peces Barba, Gregorio y otros. Curso de Teoría del Derecho. Marcial Pons, ediciones jurídicas. P. 185-186.
[5] Ibid., P. 186-188.
[6] Ibid., P. 188.
[7] Ibid. P. 189.
[8] Ibid. P. 197.