LA PROTECCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNION DE
HECHO Y LA IMPRESCRIPTIBILIDAD
(Publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 54. Junio
2012)
Freddy
Hernández Rengifo[1]
SUMARIO: I.
Antecedentes. II. El derecho fundamental a la unión de hecho. III. La
protección fundamental a la unión de hecho. IV. La imprescriptibilidad del
derecho fundamental a la unión de hecho. V. Los derechos de familia en el
Código Civil y la prescripción. VI. La prohibición de aplicar la analogía y los
principios generales del derecho en la unión de hecho. VII. El principio de
proporcionalidad, el derecho a la unión de hecho y la prescripción.
MARCO NORMATIVO:
Constitución
Política: Artículo 5.Código Civil: Artículo 326.
I.
ANTECEDENTES.
En el plano nacional el derecho fundamental a la unión de hecho fue
debatido e incorporado en la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso
Constituyente Democrático, en su sesión matinal 19, del día lunes 1 de marzo de
1993, a través de la Congresista Gloria Helfer Palacios, defendiendo la
posición del articulo 5[2] de la
Constitución, sostuvo que el Estado debe
reconocer la legitimidad de las formas matrimoniales existente en las culturas
nativas y la costumbre como fuente de derecho; que en el Perú existe una
multiplicidad de formas de unión conyugal producto de las culturas autóctonas,
tanto en el mundo andino como en los pueblos de la selva[3]. Dicho derecho
fue aprobado por el pleno del Congreso Constituyente Democrático y así consta
en el artículo 5 de la Constitución de 1993.
En el ordenamiento internacional, el derecho fundamental a la unión de hecho
no esta regulado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o la Convención Americana
de Derechos Humanos.
II.
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNIÓN DE HECHO.
Los derechos que tienen las personas (incluido el concebido) tienen
diversas denominaciones. Si están reconocidas en las constituciones y
ordenamientos internos de los Estados se denominan derechos fundamentales; y si
están regulados en los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales, se
denominan Derechos Humanos[4]. Tanto
los derechos fundamentales como los derechos humanos, son sinónimos, protegen
al ser humano; sólo se diferencian por un aspecto formal dependiendo de que
norma positiva lo regula, una norma nacional o una internacional.
Los derechos fundamentales nacionales son los derechos individuales que
adquieren una dimensión positiva en las constituciones nacionales de los
Estados democráticos constitucionales. Estos derechos tienen la máxima
jerarquía en el sistema jurídico nacional y son exigibles judicialmente[5].
Peter Haberle, señala que los derechos fundamentales constituyen el
termino genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los
ciudadanos nacionales[6].
La unión de hecho es un derecho fundamental que esta regulado en el articulo
5 de la Constitución Política del Perú, que sostiene que “La unión estable de
un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho, da lugar a una comunidad de bienes, sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable”.
Asimismo, desde 1984, el Código Civil en su articulo 326, ya reconocía
la unión de hecho, al establecer que la unión de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad
de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya
durado por lo menos dos años continuos[7]. El
Código Civil no contradice la Constitución, al contrario, la desarrolla y lo
especifica, ayudando al Juzgador a determinar a partir de cuando se debe
reconocer la unión de hecho.
De ambas normas se desprende que la unión de hecho debe ser voluntaria
entre un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial, debe existir un
deber de fidelidad entre los convivientes, deben tener una comunidad de vida
estable y duradera por un tiempo no menor de 2 años ininterrumpidos compartiendo
un techo común, viviendo maritalmente como pareja, teniendo una vida sexual y
cumpliendo los deberes semejantes a los del matrimonio; que esa unión sea
notoria, publica y cognoscible por los terceros[8].
Asimismo, cuando la cohabitación cesa por decisión unilateral de uno de
los convivientes, la ley establece que sin perjuicio de los derechos que
resulten de la aplicación de las normas sobre el régimen de sociedad de
gananciales, el concubino abandonado tiene derecho a una indemnización o a una
pensión alimenticia.
Asimismo, comparto la opinión del doctor Yuri Vega Mere, que los convivientes
tienen otros derechos como los derechos sucesorios, derecho a la adopción,
derecho a la continuación en el arrendamiento, derecho a la indemnización por
muerte del concubino, el derecho al patrimonio familiar, la curatela, la
protección al honor e intimidad del consorte fallecido, entre otros[9].
III. LA
PROTECCIÓN FUNDAMENTAL DE LA UNION DE HECHO.
El Tribunal Constitucional, sostiene que los poderes públicos, en
general, tienen un deber especial de protección de los derechos fundamentales
de la persona[10].
La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo
es posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos
fundamentales de las personas. Es que estos derechos poseen un doble carácter:
son por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, también
instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguardia
posible.
En su dimensión subjetiva,
los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las
intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que
también facultad al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones
concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos
que sean escenarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los
derechos fundamentales. El carácter
objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos
y legitimadores de todo ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores
materiales o instituciones sobre los cuales se estructura ( o debe
estructurarse) la sociedad democrática y el estado Constitucional[11].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva
OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, ha señalado que la protección de los derechos
humanos (…) parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados
por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el
Estado no puede vulnerar o en los que solo puede penetrar limitadamente. Así,
en la protección de los derechos humanos, esta seriamente comprendida la noción
de la restricción al ejercicio del poder estatal[12].
La unión de hecho, al ser un derecho fundamental tiene una protección
especial de parte del Estado y exige un respeto también de los particulares.
En su dimensión subjetiva, la unión de hecho protege, por un lado, a los
convivientes de las intervenciones injustificadas del Estado y de los
particulares; y por otro lado, cautela los intereses de uno de los convivientes
frente al otro, en caso separación unilateral.
En su dimensión objetiva, la unión de hecho, exige al Estado promover y
garantizar el derecho a la unión de hecho y a los particulares el respeto a
esta unión; y en caso de separación unilateral de uno de los convivientes, el
respeto de los derechos que se derivan de la unión de hecho como la sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, cuando hayan
convivido por mas de dos años.
IV. LA
IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNION DE HECHO.
El fundamento de los derechos humanos radica en el concepto mismo de
dignidad humana, tal como fuera afirmado durante la conferencia Mundial de los
Derechos Humanos de Viena de 1993[13], de lo
cual se deriva como una de sus características la imprescriptibilidad, es decir
la dignidad no tiene plazos[14].
A los derechos fundamentales no les afecta la prescripción jurídica, es
decir, son derechos que no se adquieren ni desaparecen o se pierden por el
transcurso del tiempo[15].
La inalienabilidad de los derechos humanos reside en el que le es
imposible disponer arbitrariamente de ellos[16]. Si los
derechos humanos se subordinan a un limitado y amoral poder del Estado y se impone una doctrina de la seguridad
del Estado, los derechos humanos se vaciarían de contenido[17]. Los
bienes sobre los que recae la protección de los derechos humanos son atribuidos
a la persona humana en forma ineludible[18].
La unión de hecho como derecho fundamental, tiene como fundamento la
dignidad humana de los convivientes y de los hijos que han nacido de dicha
convivencia; razón por la cual, su reconocimiento no puede estar sujeto a
plazos; seria irrazonable en abstracto señalar, que si pasa un determinado
tiempo de que los convivientes se han separado, el derecho a la unión de hecho
ya no existe y por lo tanto, no puede ser invocado en un tribunal
jurisdiccional.
V.
LOS DERECHOS DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL Y LA
PRESCRIPCION.
El Derecho de Familia esta regulado desde los artículos 233 al 659, del
Libro Tercero del Código Civil, y comprende un conjunto de derechos; en los
cuales se sanciona expresamente con la prescripción, entre otros, los siguientes:
- El articulo 243, inciso 3 del Código Civil, no se permite el matrimonio de la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a Luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.
2. El artículo 274, del Código Civil, señala que
es nulo el matrimonio:
-
Inciso 1,
del enfermo mental, y la acción caduca sino se ejercita dentro del plazo de un
año a partir del día en que ceso la incapacidad.
-
Inciso 2, del
sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera
indubitable; y caduca su acción si no se ejercita dentro del plazo de un año a
partir de que sepa expresar su voluntad.
-
Inciso 3, del
casado y la acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde
el día que se tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
- El Artículo 277, del Código Civil, prescribe que es anulable el matrimonio de:
-
Inciso 2,
de los que adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y trasmitible por
herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. La acción solo puede
ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del
plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del
vicio.
-
Inciso 3, del
raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención y
solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto
o la retención violenta.
-
Inciso 4,
de quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una
causa pasajera. La acción solo puede ser interpuesta por él dentro de los dos
años de celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida en común
durante seis meses después de desaparecida la causa.
-
Inciso 5,
de quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o
por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en
común. La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado dentro
del plazo de dos años de celebrado.
-
Inciso 6,
de quien lo contrae bajo la amenaza de un mal grave e inminente, capaz de
producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera
contraído. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y solo puede ser
interpuesto dentro del plazo de dos años de celebrado.
- El Articulo 339, del Código Civil, indica que la acción basada en el adulterio, el atentado contra la vida del cónyuge, la homosexualidad sobreviniente al matrimonio y la condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. Y la que esta basada en la violencia física o psicológica y la injuria grave, caduca a los seis meses de producida la causa.
La unión de hecho que esta regulado en el artículo 326 del Código Civil
no establece ninguna penalidad por caducidad o prescripción, razón por la cual,
este derecho no prescribe por razón del tiempo; y no se puede distinguir donde
la ley no distingue.
VI. LA
PROHIBICION DE APLICAR LA ANALOGIA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA
UNION DE HECHO.
Mediante el procedimiento de la analogía se busca una ratio o
vinculación de semejanza mediante la cual se puede justificar la solución de un
caso al de un segundo que carece de regulación jurídica especifica. El respeto
al principio de legalidad que mantiene el sistema exige que la respuesta a un
caso cuya consecuencia esta por determinar pueda realizarse por extensión de
una semejanza respecto a otro precepto y no vulnerar así el principio de
legalidad[19].
La interpretación analógica conlleva extraer de la ley (analogía legis)
o del conjunto de normas, valores o principios legales (analogía iuris) la
solución por semejanza con un caso sin consecuencia jurídica explicita[20].
El artículo 139, inciso 9 de la Constitución, establece el principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y las normas que restringen
derechos.
Asimismo, el artículo IV del Titulo Preliminar del Código Civil, señala
que la ley que establece excepciones o restringe derechos no aplica por
analogía.
El propio Tribunal Constitucional ha establecido que la interpretación
de las restricciones de derechos debe ser restrictiva y que es aplicable a
todos los ámbitos del derecho, no solo al penal[21].
Algunos intérpretes sostienen que el artículo 2001, del Código Civil,
señala los plazos de prescripción por las cuales se extingue la acción, y entre
ellos la acción personal; y que en la unión de hecho se ejercita una acción
personal, por lo que dicha acción prescribe a los 10 años.
El artículo 326 del Código Civil, que regula la unión de hecho, no tiene
ninguna norma que sancione con la prescripción la acción para ejercitar tal
derecho; tampoco existe una norma expresa en el articulo 2001 del mismo cuerpo
normativo que señale tal sanción; razón por la cual, por mandato expreso del
articulo 139, inciso 9 de la Constitución, no se puede crear normas por
analogía que restrinjan derechos.
Asimismo, no se puede deducir del artículo 2001 del Código Civil, un
principio general que restrinja al derecho fundamental de la unión de hecho que
tienen los convivientes.
VII.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, EL DERECHO A LA
UNIÓN DE HECHO Y LA PRESCRIPCION.
El artículo 2 del Titulo preliminar del Código Procesal Constitucional,
establece la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales.
En la Constitución encontramos derechos fundamentales y bienes
jurídicamente relevantes, los cuales deben ser protegidos armoniosamente y en
casos de conflictos se debe resolver aplicando la ponderación.
Debe resultar ya claro que detrás del lenguaje de los derechos se esconden
significados, aspiraciones, ideales y concepciones de la vida social
profundamente distintos[22], los
mismos que han sido tenidos en cuenta por los constituyentes al aprobar el
articulo 5 del derecho a la unión de hecho.
Considerando que todavía se pueda sostener un “argumento” que el derecho
a la unión de hecho puede prescribir a los 10 años por ser una acción personal
establecida en el articulo 2001, inciso 1 del Código Civil, se tendría que
determinar cual es el bien constitucional que protege la prescripción; que en
este caso, es la seguridad jurídica que tendría Estado, los particulares o el
conviviente separado unilateralmente de no permanecer en una incertidumbre
jurídica.
Para analizar el principio de proporcionalidad en la unión de hecho y la
prescripción, tendríamos que estudiar un caso concreto que seria el siguiente:
Una pareja de convivientes, después de vivir 12 años aproximadamente, se
separa. En su convivencia han adquirido bienes que se consignaron a nombre del
conviviente varón y han tenido 3 hijos. La conviviente mujer después de 10 años
solicita el reconocimiento de la unión de hecho y todos los derechos que este
reconocimiento trae consigo; y el conviviente varón solicita la prescripción de
la unión de hecho por haber pasado más de 10 años.
El Principio de Proporcionalidad
se encuentra reconocido en el artículo 200, último párrafo, de la Constitución
Política del Estado, y es una norma rectora que orienta a todo el ordenamiento
jurídico, el mismo que se debe analizar cuando entran en conflicto dos derechos
constitucionales.
El principio de proporcionalidad comprende tres subprincipios: El
subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad y el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, los mismos que deben ser aplicados en
forma gradual para verificar si una decisión o acto vulnera o no un derecho
fundamental; basta que un subprincipio no se cumpla, para determinar que hay
una decisión arbitraria y una vulneración a un derecho fundamental.
El subprincipio de idoneidad,
sostiene que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a alcanzar un fin constitucional legítimo.
El subprincipio de necesidad,
explica que toda intervención de los derechos fundamentales debe realizarse con
la medida más favorable para el derecho intervenido entre todas las medidas que
revisten idoneidad.
El subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto o ponderación, comprende
la ley de la ponderación, la formula del peso[23] y las
cargas de la argumentación (Este ultimo se aplica solo cuando hay empate de los
principios en conflicto)[24].
En el presente caso, la idoneidad
se verifica en se quiere intervenir al derecho fundamental de la unión de hecho
que tiene la conviviente mujer, a favor de la prescripción que tiene el
conviviente varón. La medida es adecuada porque con esta intervención se logra
alcanzar la prescripción, la misma que tiene un sustento constitucional que es
la seguridad jurídica; por lo que seria
idónea dicha medida.
En el principio de necesidad
se analiza si existen otras medidas igualmente idóneas para alcanzar la
prescripción del conviviente varón, y determinar cual de todas esas medidas es
la más favorable al derecho intervenido de la unión de hecho de la conviviente
mujer. En este caso se verifica que no hay más medidas idóneas; por lo que la
prescripción seria necesaria.
Habiendo verificado la idoneidad y la necesidad de la medida, ahora,
debemos analizar el principio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
En la ley de la ponderación se evalúa si la intervención
del derecho fundamental compensa los sacrificios del derecho intervenido.
Si se aplica la prescripción, se estaría vulnerando el derecho a la
unión de hecho de la conviviente mujer en forma grave o intensa, porque lo
anularía totalmente y no podría reclamar los derechos que le corresponden de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, razón por la cual, se
debe proteger de manera intensa este derecho.
Si no se aplica la prescripción, la seguridad jurídica del conviviente
varón se estaría vulnerando de una manera media o leve, porque éste podría
hacer valer sus derechos que le corresponden de conformidad con el régimen de
gananciales dentro del proceso del
reconocimiento de la unión de hecho; razón por la cual, la protección de la
seguridad jurídica debe ser en forma media o leve.
Tanto la seguridad jurídica y el derecho a la unión de hecho tienen el
mismo peso abstracto; razón por la
cual, dichos pesos se anulan en la formula del peso, propuesto por Robert Alexy[25].
Asimismo, los grados de seguridad de los
presupuestos empíricos de ambos principios también se anulan, porque si se
aplica la prescripción no se realizaría el derecho a la unión de hecho en forma
segura; y si no se aplica la prescripción, la seguridad jurídica tampoco se
realizaría en forma segura[26].
De lo expuesto, aplicando la formula del peso[27], solo
nos quedaría la ley de la ponderación, porque el peso abstracto y la seguridad
de los presupuestos empíricos se anulan recíprocamente; razón por la cual, el derecho que tiene mayor peso es el
derecho a la unión de hecho de la conviviente mujer que debe tener una
protección intensa, frente a la seguridad jurídica del demandado, que tiene una
protección media o leve; razón por la cual, aplicando la ponderación, el
derecho a la unión de hecho de la conviviente mujer debe prevalecer frente a la
seguridad jurídica del conviviente varón; y el Juez debe declarar infundado la
excepción de prescripción y continuar con el proceso principal del
reconocimiento de unión de hecho.
[1] Profesor Ordinario de Derecho Constitucional de la
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
[2] En el proyecto de Constitución se regulaba la
unión de hecho en el artículo 9.
[3] Diario de debates del Congreso Constituyente
Democrático. Debate Constitucional – 1993. Comisión de Constitución y
Reglamento. Pág. 616.
[4] El significado de los diferentes nombres de los
derechos humanos. Curso de Derechos Humanos. UNED-Derecho. Madrid, 2008.
[5] Martin, BOROWSKI. La Estructura de los Derechos
Fundamentales. Universidad Externado de Colombia. Colombia, 2003. Pág. 33.
[6] Citada por Humberto, NOGUEIRA ALCALA. La
interpretación constitucional de los derechos Humanos. Ediciones legales. Lima,
2009. Pág. 29.
[7] Debemos tener en cuenta que uno de los factores mas importantes por
las cuales la unión de hecho se convierte en derecho fundamental en la
Constitución de 1993, fue las uniones de hecho que se daban en la realidad
desde épocas ancestrales en la sierra y en la selva, sin descuidar también la
costa, y que tenían todas características del matrimonio, por eso, en 1984, el
legislador, reconoció las uniones de hecho como un derecho legal, el mismo que
fue recogido en la Constitución como un derecho fundamental y constitucional.
[8] Walter, GUTIERREZ CAMACHO. (Director General). Código Civil Comentado.
Tomo II. Derecho de Familia (Primera Parte). Gaceta Jurídica. Segunda Edición.
Lima, 2007, Págs. 303 y 304.
[11] STC 3330-2004-AA/TC. Fundamento 9.
[12] COMISION ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos.
Definiciones operativas. Lima, 1997. Pág. 36.
[13] “Reconociendo y afirmando que todos los derechos
humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana, y que
esta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y
libertades y debe participar activamente en su realización (…)”.
[14] Fabián NOVAK y Sandra NAMIHAS. Derecho internacional de los
Derechos Humanos. Manual para Magistrados y auxiliares de Justicia. Academia de
la Magistratura. Lima, 2004. Págs. 31 y 32.
[15] Los derechos humanos como derechos irrenunciables
e imprescriptibles, en Naturaleza y carácter de los derechos humanos. Curso de
derechos humanos. UNED-Derecho. Madrid, 2008.
[16] Francisco CARRUITERO LECCA. Manual de Derechos Humanos.
Doctrina, Jurisprudencia, modelos. Lima, 2002. Pág. 53.
[19] Gregorio, PECES BARBA y
otros. Curso de teoría del derecho. Marcial Pons, ediciones jurídicas y
sociales. Madrid, Barcelona, 1999. Pag. 198.
[20] Ibidem. Pág. 198.
[21] Marcial, RUBIO CORREA. El Titulo Preliminar del Código
Civil. Fondo editorial Pontificia Universidad católica del Perú. Lima, 2008. Pág.
84.
[22] Gustavo, ZAGREBELSKY. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos
y Justicia. Editorial Trotta. Madrid, 2009. Pág. 88.
[23] La formula del peso es la
siguiente: Gi,j = Ii.Gi.Si / Ij.Gj.Sj. Para mayor detalle se puede revisar:
Robert ALEXY. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso
racional como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores. Lima,
2010. Págs. 478-489.
[24] Carlos BERNAL PULIDO. El derecho de los derechos. Escrito
sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad externado de
Colombia. 2005. Págs. 99.
[25] Robert, ALEXY. Teoría de la Argumentación Jurídica. La
teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica.
Palestra editores. Lima, 2010. Págs. 478-490.
[27] El Tribunal Constitucional cuando aplica la ponderación a un caso
concreto, solo toma en cuenta la ley de la ponderación, por eso el Dr. Pedro P.
Grandez Castro, en su articulo denominado: “El principio de proporcionalidad en
la jurisprudencia del TC peruano”, sostiene que el principio de
proporcionalidad en sentido estricto se reducía en buen cuenta a la “ley de la
ponderación” alexiana.
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