La derogacion de la Ley

Articulo I.- La ley se deroga solo por otra ley.
La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella.
Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.

1. La ley:

Para estudiar el término ley necesitamos recurrir a la interpretación jurídica, razón por la cual su contenido a fin de poder estudiarlo íntegramente lo debemos entenderlo en tres sentidos:

En sentido restrictivo, el termino ley que señala el artículo I del Titulo preliminar, se refiere sólo a la norma jurídica aprobada por el Poder Legislativo, es decir a las leyes ordinarias.

En sentido estricto, el termino ley, se refiere a todas las normas jurídicas aprobadas por el poder legislativo que tienen rango de ley: Leyes, leyes orgánicas, ley de bases, Resoluciones legislativas, Reglamento del Congreso, Decretos Legislativos, Decretos de urgencia, Tratados internacionales, Ordenanzas Regionales, Ordenanzas Municipales, las Sentencias del Tribunal Constitucional sobre inconstitucionalidad de leyes, Decretos leyes.

En sentido extensivo, el término ley se refiere a todas las normas jurídicas que produce el Estado: Las normas de rango de ley, los decretos, las resoluciones, las normas individuales, etc. Asimismo, también comprendería a las normas dadas por la sociedad como el derecho consuetudinario y las normas aprobadas por los particulares como los actos jurídicos.

Debemos tener en cuenta que el titulo preliminar del Código Civil, es un conjunto de principios generales positivizados aplicables no solo al derecho civil sino a todo el ordenamiento jurídico peruano.

Las normas constitucionales no estarían comprendidas dentro de estas disposiciones, por que ellas se rigen por los principios establecidos en el artículo 103 de la propia Constitución, que señala: “...La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad...”, más bien son normas que desarrollan los principios constitucionales.


2. La derogación:

Derogar, significa que la norma jurídica a dejado de tener vigencia, que ya no rige, que no es aplicable para hechos ocurridos a partir de su cese. Ejemplos:

- D. Leg. 982, que modifica el código penal, aprobado por D. Leg. 635.
- D. Leg. 983, que modifica el código de procedimientos penales, el código procesal penal y el nuevo código procesal penal.
- D. Leg. 984, que modifica el código de ejecución penal, D. Leg. 654, D. Leg. 985, que modifica el D. Ley 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio; y, el D. Leg. 923, que fortalece organizacional y funcionalmente la defensa del estado en delitos de terrorismo.
- D. Leg. 986, que modifica la ley 27765, ley penal contra el lavado de activos D. Leg. 987.
- D. Leg. que modifica la ley 27378, ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada.
- D. Leg. 988, que modifica la ley 27379, que regula el procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones fiscales preliminares.
- D. Leg. 989, que modifica la ley 27934, ley que regula la intervención de la policía nacional y el ministerio público en la investigación preliminar del delito.
- D. Leg. 990, que modifica la ley 27337, código de los niños y adolescentes referentes al pandillaje pernicioso.
- D. Leg. 991, que modifica la ley 27697, ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional.

2.1. Formas de derogación.

Podemos establecer dos formas de derogación:

2.1.1. Primera forma.- De acuerdo a Sarmiento García[1], siguiendo a Aftalión, García Olano y Vilanova, existen 4 formas de extinguir o modificar leyes:

- Abrogación.- Es la supresión total de la ley.
- Derogación.- Es la supresión parcial de la ley.
- Subrogación.- Es la sustitución total de la ley.
- Modificación.- Es la sustitución parcial de la ley.

De los cuales podríamos reducir a dos formas:

- Derogación: Abrogación y derogación.
- Modificación: Subrogación y modificación.

2.1.2. Segunda Forma:

De acuerdo al artículo I del Titulo Preliminar del Código Civil, La derogación puede ser:

a. Derogación Expresa.- Se produce cuando una norma señala en su texto la derogación de otra norma jurídica. Es decir, que la nueva norma debe hacer constar de manera clara la norma o normas que quedan derogadas parcial o totalmente. Ejemplo:

- Ley 29053 (26.06.07) modifica los Art. 11, 13, 21 y 30 de la ley 27867, ley orgánica de gobiernos regionales.
b. Derogación tacita.- Se produce cuando la nueva norma no dice nada al respecto, pero regula la misma materia que otras normas emitidas anteriormente; y se produce por:
- Incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior.- Es decir la nueva ley regula en otro sentido el contenido de la ley anterior, sin señalar que la esta derogando.

- Cuando la materia de la anterior ley esta íntegramente regulada por la nueva ley.- .Una nueva norma regula íntegramente la materia contenida en la norma anterior y la deja prácticamente sin ningún sustento para que pueda seguir vigente.

No se puede derogar en forma tácita normas que señalan que su derogación debe ser expresa, como es el caso de las normas donde rige el principio de legalidad: Derecho Penal, Derecho Tributario.

c. Derogación indirecta.- Considerada como una modalidad de la derogación tacita y se produce cuando se deja sin vigencia una o mas normas que dependía directamente de la norma madre derogada; es decir derogada la norma principal automáticamente quedan derogadas las normas accesorias. Ejemplo:

Dada la norma A en el año 2005, la misma que tiene rango de ley, de la cual se emiten las normas reglamentarias a, b y c en el año 2006. Pero entra en vigencia en el año 2007, la norma B que deroga a la norma A, automáticamente las normas a, b y c que dependían su existencia de la norma A, quedan derogadas automáticamente. En el primer caso, la derogación de la norma A es expresa si la norma B en su texto lo señala, si no sería tácita; en el segundo caso, la derogación de las normas a, b y c son tácitas siempre, salvo que la norma B señale en forma clara que también deroga a las normas a, b y c.

3. La derogación de leyes.

3.1. Criterios para derogar leyes.
Para poder establecer con claridad si una normas queda derogada o no, debemos recurrir a los criterios generales:
- Criterio Jerárquico.- Si dos normas son de distinta jerarquía, una normas superior y una norma inferior, prevalece la norma de grada superior.
- Criterio cronológico.- Si dos normas son del mismo nivel jerárquico y una es anterior y la otra posterior, prevalece la norma posterior.
- Criterio de especialidad.- Si dos normas tienen el mismo ámbito de validez, pero una es general y la otra especial, prevalece la norma especial.
- Criterio de competencia.- Si dos normas tienen el mismo ámbito de validez, pero una tiene un ámbito exclusivo de competencia y la otra no, prevalece la competente.

Este artículo se refiere a la derogación de una ley por otra ley en sentido general; razón por la cual debemos conocer como funciona la derogación de normas del mismo nivel o de normas de diferente nivel:

3.1. Normas del mismo nivel.- Procede la derogación de normas del mismo nivel cuando una norma posterior deroga a la norma anterior. Ejemplo:

- Una norma de la Constitución puede ser derogada por una ley constitucional vía reforma constitucional.
- Una ley puede ser derogada por otra ley, por una ley de bases, por un decreto legislativo, por un decreto de urgencia, por una ley orgánica.
- Una ley orgánica, sólo puede ser derogada por otra ley orgánica o quedar sin efecto por una sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional. Una ley, o un decretos legislativo no podría derogar una ley orgánica, debido a que esta última necesita más de la mitad del número legal de miembros del congreso (61 votos como mínimo) para su aprobación, diferente a la ley que se aprueba con mayoría simple.
- Una Ordenanza regional, puede ser derogada por otra ordenanza regional o por una sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.
- Una sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional solo puede ser derogada por otra sentencia del Tribunal Constitucional.

3.2. Normas de diferente nivel.- Por regla general la norma superior deroga la norma inferior, y por excepción la norma competente deroga a la incompetente. Ejemplo:

- La Constitución deroga las normas de rango de ley, los decretos, las resoluciones y todas las demás normas de inferior jerarquía.
- Las normas de rango de ley derogan a los decretos, resoluciones, normas individuales y particulares.
- Las normas especiales por mandato constitucional o legal, derogan a las normas generales.
- Las normas competentes por mandato constitucional, derogan a las incompetentes.

Una ley o cualquier norma dada por el Estado no puede ser derogada por el desuso, ni por la costumbre contra la ley; sigue vigente aunque no tenga eficacia.

Respecto a los tratados celebrados por el Estado y en vigor, el articulo 55 de la Constitución recoge la teoría monista y establece que estos forman parte del derecho nacional, no requieren que el Estado lo incorpore a través de una norma legislativa para que entren en vigencia una vez aprobado por los estados firmantes a través de sus órganos competentes como sucede en Inglaterra.

A un tratado, no lo podría derogar una ley, una ley orgánica, o una norma similar, si no que se rige por lo establecido en el tratado o por la voluntad de los Estados partes.

4. Las Sentencias del Tribunal Constitucional.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, puede declarar inconstitucional una norma de rango de ley[2]: Leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, ordenanzas regionales, ordenanzas municipales, decretos leyes[3], ley de bases[4], que contravengan a la Constitución por la forma o por el fondo.

Están Facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional[5]:
1. El Presidente de la República.
2. El Fiscal de la Nación.
3. El Defensor del Pueblo.
4. El 25% del número legal de congresistas, es decir no menos de 30 congresistas.
5. 5000 ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal están facultados para impugnarla el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.
6. Los presidentes de región con acuerdo del consejo de coordinación regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su concejo en materia de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materia de su especialidad.
Al día siguiente de su publicación en el diario oficial el peruano, dicha norma queda sin efecto.

Dejar sin efecto, significa que la norma deja de aplicarse a partir del día siguiente en que la sentencia se publica en el diario oficial el peruano.

El Tribunal Constitucional a sostenido en los fundamentos 1 y 2 de la sentencia 0004-2004-AI/TC, lo siguiente:

“Una norma se encuentra vigente desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria de la misma norma que postergue su vigencia en todo o en parte (artículo 109° de la Constitución), y pierde vigencia con su derogación; empero, cabe señalar que las normas derogadas, de conformidad con la dogmática jurídica relativa a la aplicación de la ley en el tiempo, puede tener efectos ultractivos.
La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponderá declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente al de la publicación de la sentencia de este Tribunal que así lo declarase (artículo 204° de la Constitución), quedando impedida su aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podrá permitirse la revisión de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que ésta versaba sobre materia penal o tributaria (artículos 36° y 40° de la Ley N.° 26435 —Orgánica del Tribunal Constitucional).
En suma, la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogación, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria”.

Se diferencia la derogación de dejar sin efecto, en que:
- La Derogación es un pronunciamiento declarativo, equivalente a los efectos que tiene un acto jurídico nulo, es decir, sus normas derogadas se pueden aplicar a hechos y situaciones jurídicas pendientes de resolver que se hayan iniciado durante su vigencia como es el caso del Derecho Civil, Derecho Penal etc.
- El dejar sin efecto es un pronunciamiento constitutivo, equivalente a los efectos que tiene un acto jurídico anulable, es decir, que a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial, ya no es aplicable a ningún hecho o situación jurídica, salvo en casos excepcionales como el aspecto tributario, cuando la sentencia así lo señale.

Entonces las sentencias que dicho organismo emite, dejan sin efecto a todas las normas que por la forma o por el fondo son incompatibles con la Constitución, ya sea una ley, un decreto legislativo, una ley orgánica, una ordenanza regional, etc.

Sobre el dejar sin efecto una tratado por parte del Tribunal Constitucional, es discutible; de acuerdo a la Constitución, una sentencia de inconstitucionalidad dejaría sin efecto inclusive un tratado; sin embargo, este acto ocasionaría una clima de inseguridad en el ámbito internacional por que los Estados no confiarían en nuestro ordenamiento jurídico y por que no se estaría respetando el ordenamiento internacional que establece las pautas para dejar sin vigencia un tratado.

Ejemplos de sentencias que han dejado sin efecto una ley.

- Expediente 00007-2007-PI/TC. Resolución de fecha 19.06.2007. Publicada 20.06.07. PLENO JURISDICCIONAL. Sentencia Normativa.
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra el artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8) de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional: “Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional el artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional, el cual se deja sin efecto, por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo 200.2º de la Constitución”.

- Exp. N.º 0031-2005-PI/TC. Sentencia de fecha 20.03.2007. Publicado el 18.04.2007.
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional N.° 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, que establece la libre comercialización de ropa y calzado usados: “Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la Ordenanza Regional N.º 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.

- Exp. 006-2006-PC/TC. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PLENO JURISDICCIONAL. Resolución de 12 de febrero de 2007. Publicada el 23.03.2007.
Demanda de conflicto de competencias interpuesta por el Poder Ejecutivo (Ministerio de Comercio Exterior y Turismo), representado por la Procuradora Pública Ad Hoc a cargo de los procesos judiciales relacionados con la explotación de casinos de juego y máquinas tragamonedas, contra el Poder Judicial:
“1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial, en cuanto menoscaba las atribuciones constitucionales reconocidas al Poder Ejecutivo en el artículo 118º, incisos 1 y 9 de la Constitución Política del Estado. En consecuencia, NULAS las siguientes resoluciones judiciales:
- La resolución de fecha 24 de enero de 2003, emitida por el Primer Juzgado Mixto de Yauli-La Oroya, en el proceso de declaración de certidumbre (Exp. N.° 066-2002) seguido por Sociedad Exportadora Santa Isabel…, contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
- La resolución de fecha 4 de febrero de 2005, emitida por el Juzgado Civil de Cajamarca, en el proceso de amparo (Exp. N.° 804-2004) seguido por la Empresa Raymi & Games S.A.C., contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Etc.
- Además de todas aquellas otras resoluciones judiciales que hayan sido dictadas contraviniendo la sentencia 009-2001-AI/TC y el precedente vinculante establecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC por el Tribunal Constitucional.
2. Declarar sin efecto, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la República se pronuncie en virtud del artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y considerando la sentencia 009-2001-AI/TC y el precedente vinculante establecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC por el Tribunal Constitucional, las siguientes resoluciones judiciales:
- La resolución de fecha 12 de setiembre de 1997, emitida por el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado de Derecho Público, en el proceso de amparo (Exp. N.° 408-1997) seguido por Compañía Hotelera Lima S.A …, contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
- La resolución de fecha 22 de mayo de 1998, emitida por el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado de Derecho Público, en el proceso de cumplimiento (Exp. N.° 1265-1997) seguido por Corporación de Inversiones Santa Fe S.A., La Silueta S.A., Textilco S.A., Diversiones y Entretenimiento del Perú S.A., Fantasy Club del Perú S.A., y Empresa de Entretenimiento Grupo Andina S.A., contra el Ministerio de Comercio Exterior y de Turismo. Etc”.


5. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.- Cuando se deroga una norma que a su vez derogó a otras tantas normas, estas últimas no pueden volver a tener vigencia, debido a que la derogación es la muerte de la norma. Sólo cuando se suspende una norma por la entrada en vigencia en forma temporal de otra norma vuelve a tener eficacia la norma suspendida al término de la eficacia de la norma temporal. Ejemplo.
- Si la norma A, derogó a la Norma B, que a su vez en tiempo pasado había derogado a las normas C y D; al quedar derogada la norma B, no vuelven a tener vigencia las normas C y D, que quedaron sin efecto legal por la norma B.
- Cuando mediante decreto supremo se declara en emergencia a algunos departamentos del Perú, se suspende el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio y la libertad de reunión y de transito comprendidos en el articulo 2, incisos 9, 11, 12 y 24 apartado f de la Constitución. Es decir que, por mandato del artículo 137, inciso 1 de la Constitución, se suspenden las normas antes referidas y las leyes relativas a la protección de estos derechos como el Código Procesal Constitucional. Al terminar el estado de emergencia vuelve a tener plena vigencia y eficacia todas estas normas suspendidas.

6. La adición normativa.- Consiste en agregar un enunciado mas a una norma vigente sin derogarlo, con la finalidad de que su campo de acción sea mayor al que estaba regulado anteriormente. Ejemplo:

- La ley Nº 28219 modifica los artículos 196 y 244 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y adiciona el inciso k) al artículo 20 del Decreto Legislativo Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.






Bibliografía

✓ “El Ordenamiento Jurídico Peruano”. Ponencia actualizada, presentada en el Ciclo de Conferencias y Videoconferencias Magistrales para Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial y Ministerio Publico. Tumbes, 2 de agosto de 2002.
✓ RUBIO CORREA, Marcial. Titulo Preliminar. Biblioteca para leer el Código Civil, vol. III. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima, 2001.
✓ UNIVERSIDAD DE LIMA. Tratado de Derecho Civil. Titulo Preliminar. Tomo I. Primera edición. Lima, 1990.
[1] Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Titulo Preliminar. Universidad de Lima, primera edición. Lima, 1990. Pág. 22. citado por Carlos Cárdenas Quiroz.
[2] Art. 200, inc. 4 de CPP. Los decretos leyes y la ley de bases es agregado mío.
[3] Los decretos leyes no están reconocidos en la Constitución si no que son normas dadas en periodos donde se ha vulnerado el estado de Derecho.
[4] Son normas que si bien es cierto no están en el articulo 200, inciso 4, pero tienen en rango de ley y se consideran como “leyes”, pero hay que hacer la distinción con las leyes propiamente dichas por que de estas normas se derivan otras leyes, incluso leyes orgánicas.
[5] Art. 2003 de CPP. No dice nada si pueden solicitar la inconstitucionalidad de una ordenanza regional los ciudadanos del ámbito territorial de la región, desde mi perspectiva, si el 1% de estos ciudadanos presentan una acción inconstitucional, el tribunal debe ampararlo y analizar el caso.