ANALISIS SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
(Publicada en Gaceta Procesal Constitucional. Mayo 2013. Tomo 17)
Freddy
Hernández Rengifo[1]
I.
ANTECEDENTES. II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. 1. Fundamentos en la Constitución
de 1993. 2. Fundamentos en otras constituciones o Cartas. 3. Otros fundamentos.
3.1. El carácter jurídico de los derechos fundamentos. 3.2. El valor justicia.
3.3. El principio del estado de derecho. 3.4. El principio de interdicción.
III. CONCEPTO DE PROPORCIONALIDAD. IV. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD. 1. IDONEIDAD. 2.2. NECESIDAD. 3. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN SENTIDO ESTRICTO. V. LA PONDERACIÓN. 1. LA LEY DE LA PONDERACIÓN. 2. LA
FORMULA DEL PESO. LAS CARGAS DE LA ARGUMENTACIÓN. VI. LOS LIMITES DE LA
PONDRACIÓN. 1. Los límites racionales de la ley de la ponderación. 2. Los
límites de racionalidad en las cargas de argumentación. VII. CONCLUSIONES.
I.
ANTECEDENTES.
El
principio de proporcionalidad es una noción general, utilizada desde épocas
remotas en las matemáticas y en diversas áreas del conocimiento. La relación
entre el medio y el fin, que constituye la base epistemológica de la
proporcionalidad, se reveló ya como forma de pensamiento en la filosofía
práctica de la Grecia clásica. Estos primeros desarrollos repercutieron mas
tarde en la cultura jurídica romana, en donde según ha mostrado F. Wieacker, el
principio de proporcionalidad alcanzó una importancia capital en vastos ámbitos
del derecho privado. Ya en tiempos modernos, este principio irrumpió en el
derecho público, aunado a la gestación de los primeros controles jurídicos del
actividad del Estado y, desde entonces, no ha dejado de evolucionar y de
expandirse a lo largo de todas las áreas del derecho que regulan las relaciones
entre el poder público y los particulares[2].
El surgimiento del
principio de proporcionalidad, como concepto propio del derecho público
europeo, de acuerdo a Carlos Bernal Pulido[3],
se remonta al contractualismo iusnaturalista de los tiempos de la ilustración,
en donde se concebía al hombre como un ser dotado de libertad, la misma que se
encontraba expuesta a toda suerte de avatares y riesgos en donde imperaba la
ley del más fuerte; razón por la cual, los individuos se ven compelidos a
asociarse en un pacto civil, en donde su libertad sufre restricciones impuestas
por el Estado a cambio de que éste le proteja su vida, su libertad y sus
bienes.
De esta concepción
fundacional del Estado se desprenden los dos presupuestos filosóficos políticos
más importantes del principio de proporcionalidad:
En primer término, la
idea de que la libertad se perpetúa en la sociedad civil como un bien inherente
al individuo; es decir, de que en toda
asociación política debe reconocer al hombre la libertad para comportarse de
acuerdo a su propio criterio, elegir sus finalidades particulares y orientarse
hacia el logro de sus objetivos.
En segundo lugar, el Estado
solo puede intervenir en la libertad de la persona en los casos necesarios y
con la magnitud imprescindible para satisfacer las exigencias derivadas de los
derechos de los demás y de los intereses esenciales de la comunidad[4].
El disfrute de la
libertad aparece entonces como la situación normal y la intervención estatal
como una circunstancia excepcional, limitada en sus efectos únicamente a lo
inexcusable[5].
Esta concepción del
poder político fue el sustrato propicio para que se comenzara a exigir que las
intervenciones estatales en la libertad individual fuesen proporcionadas.
Entre las primeras
manifestaciones de esta exigencia cabe destacar el alegado de Becaria a favor
de la proporcionalidad de las penas[6],
cuya principal doctrina fue recogida luego por el art. 8 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano[7].
El principio de
proporcionalidad se desarrolló notablemente en el derecho de policía de Prusia
afines del siglo XVII y comienzo del siglo XVIII, donde resultó decisiva la
doctrina de Carl Glottlieb Svarez, quien esbozó los sub principios de necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto y señaló que para que la posibilidad de
las intervenciones estatales en la libertad pudieran considerarse legítimas,
dependía de su intensidad y de los objetivos que pretendiesen alcanzar. No
todos los propósitos habilitan al poder político para intervenir en la libertad
individual con igual contundencia. El Estado tiene competencia para intervenir
en la libertad con mayor intensidad, cuando persiga evitar daños comunitarios o
disminuir el riesgo frente a peligros apremiantes[8].
Por su parte el sub
principio de idoneidad cobró nitidez también en la cultura jurídica de Prusia
en donde se suscitó el convencimiento de que el ejercicio del poder delegado en
la Monarquía y en la Administración solo era legítimo, cuando se encaminaba
hacia la persecución de fines relevantes para la comunidad.
Por estas razones, los
sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto
se ensamblaron en un único concepto jurídico, que comenzó a conocerse como el
principio de proporcionalidad en sentido amplio o el principio de la
prohibición del exceso y adquirió en Prusia el rango de principio del derecho
de policía, de donde se ha expandido al derecho público europeo, que lo ha
llevado a convertirse en un criterio ineludible para controlar la observancia
de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos estatales y
comunitarios[9].
A lo largo de todo el
siglo XIX, este principio comenzó a aplicarse en el derecho administrativo
alemán. El principal factor desencadenante de esta notable difusión fue la
preponderancia que durante esta época adquirió la reivindicación de los
derechos individuales frente al Estado. El discurso de los derechos públicos
subjetivos acrecentó la convicción de que el individuo era el fin último del
ejercicio de todo poder político y de que cualquier intervención estatal en la
órbita de su libertad debería ser proporcionada. A esta circunstancia se sumó
la creación de una Jurisdicción Administrativa independiente que se valió de
manera asidua del principio de proporcionalidad para fundamentar la anulación
de las medidas coercitivas que limitaban en exceso los derechos individuales[10].
Desde el final de la
segunda guerra mundial hasta nuestros días, la utilización del principio de
proporcionalidad, como criterio para fundamentar las decisiones de control
sobre los actos de la Administración, se ha generalizado en las jurisdicciones
administrativas europeas. Su aplicación ha proliferado de país en país y se ha
difundido a lo largo de diversos campos del derecho administrativo. Las
jurisdicciones francesas, italiana, española lo aplican continuamente para
controlar la legalidad de los actos administrativos, en especial la de aquellos
actos que son producto de ejercicio de poderes discrecionales. El principio de
proporcionalidad se viene aplicando en el derecho inglés, en la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas[11],
los Tribunales de Estrasburgo y de Luxemburgo; y diversos países europeos, y no
solo en el ámbito de del derecho administrativo y constitucional, sino también
el derecho del trabajo, derecho ambiental, derecho penal, derecho procesal
penal y el derecho atómico.
La jurisprudencia del
tribunal constitucional alemán ha sido precursora en la aplicación del
principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de los actos
de los poderes públicos y sobre todo en la defensa en los derechos
fundamentales. Dicha jurisprudencia ha sido seguido por otros tribunales
constitucionales europeos, como el francés, el italiano, el portugués, el
austriaco, el húngaro, el checo, el esloveno, el de estonia, el español, el
colombiano, el peruano, la jurisdicción constitucional suiza, etc.
II.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
1.
Fundamentos en la Constitución
de 1993.
En el debate
para aprobar el artículo 200 de la
Constitución, la comisión de
Constitución y Reglamento, después de debatir y aprobar las garantías
constitucionales, casi no lo discutieron
este último párrafo. El Dr. Henry Pease García en su intervención en la 42° A
Sesión vespertina, de fecha 12 de abril de1993, fue el que propuso lo siguiente[12]:
“El ejercicio de los procesos de habeas
corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de
excepción a los que se refiere el artículo 231[13]. Cuando se
interpusiera una acción de esta naturaleza en relación a uno de los derechos
suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examinará la razonabilidad y
proporcionalidad del acto restrictivo adoptado”.
El fundamento
de tal propuesta fue que el juez sea el que examine primero la razonabilidad de
los derechos suspendidos y la proporcionalidad del acto restringido adoptado;
es decir, que sea el juez el que defienda los derechos fundamentales, sobre
todo en los lugares fuera de Lima en donde se debilita la vigencia de los
derechos[14].
El texto
aprobado por la Comisión de Constitución y Reglamento del artículo 200 de la
Constitución, fue:
El ejercicio de los procesos de habeas corpus
y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción a
que se refiere el artículo 231. Cuando se interpusiera una acción de esta
naturaleza en relación a uno de los derechos suspendidos, el órgano
jurisdiccional competente examinara la razonabilidad y proporcionalidad del
acto restringid adoptado.
Finalmente el
pleno del Congreso Constituyente Democrático aprobó el siguiente texto[15]:
El ejercicio de la acciones de habeas corpus
y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a
que se refiere el artículo 137 de la Constitución.
Cuando se interpone acciones de esta
naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano
jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restringido. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado
de emergencia ni de sitio.
El
fundamento constitucional de principio de proporcionalidad lo encontramos en el
artículo 200, último párrafo de la Constitución Política del Perú:
“Cuando
se interponen acciones de esta naturaleza en relación con los derechos
restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restringido”[16].
Debemos,
analizar este texto. En primer lugar, esta norma fundamental está redactada
como principio y no como regla, porque se refiere a las acciones de garantía de
habeas corpus y amparo, de protegen derechos fundamentales, en donde está
incluido casi todos los derechos de la persona, incluso el habeas data también
se podría proteger mediante este inciso. En segundo lugar, el juez competente
va examinar si es o no proporcional el acto que restringe un derecho
fundamental.
Las restricciones
o suspensiones a los derechos fundamentales, no solamente se puede dar en un
estado de excepción, sino también en cualquier actuación que realice el Estado
o los particulares, razón por la cual, con la misma razón, el juez está
facultado para examinar la proporcionalidad del acto restringido en todos los
demás casos.
2.
Fundamentos en
otras constituciones o Cartas.
El principio de
proporcionalidad está recogido en:
- El artículo 52.1 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea: “Sólo
se podrá introducir limitaciones respetando el principio de proporcionalidad,
cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general
reconocidos por la Unión o la necesidad de protección de los derechos y
libertades de los demás”[17].
- El artículo 28.3 de la Constitución de Berna[18] de 1993: “Las limitaciones tienen que ser
proporcionadas”[19].
- El artículo 18.2 de la Constitución
portuguesa: “La ley solo puede
restringir los derechos, libertades y garantías en los casos previstos expresamente
en la Constitución, debiendo limitarse las restricciones a los necesario para
salvaguardar otros derechos o intereses
protegidos constitucionalmente”.
3. Otros
fundamentos.
Las
constituciones por regla general no ha regulado el principio de proporcionalidad,
razón por la cual, en estos casos los Tribunales Constitucionales han tenido
que encontrar un fundamento jurídico en sus propias constituciones.
Los
fundamentos de los que se puede derivar el principio de proporcionalidad son:
3.1. El carácter jurídico de los derechos
fundamentales.
La
fundamentación más solida del principio de proporcionalidad es aquella que se
relaciona con el carácter jurídico de los derechos fundamentales; para lo cual,
se debe tener en cuenta la tesis de la doble implicación entre el principio de
proporcionalidad y las normas ius fundamentales.
Según esta
fundamentación los subprincipios de proporcionalidad son el correlato del
carácter jurídico de mandatos de optimización de las normas ius fundamentales
de principios y no de reglas.
Esta
fundamentación puede reconducirse hacia una fundamentación en base al contenido
esencial de los derechos fundamentales; razón por la cual, lo que es
desproporcionado vulnera el contenido esencial de los derechos.
También debe
interpretarse que toda intervención legislativa en los derechos fundamentales
debe observar el principio de proporcionalidad. Las únicas normas ius
fundamentales que pueden ser objeto de una intervención legislativa son las
normas ius fundamentales de principio.
Asimismo, el
principio de proporcionalidad también debe recibir una fundamentación adicional
proveniente de la interpretación de los derechos fundamentales y de la dignidad
humana que exige que las intervenciones del Estado a los derechos fundamentales
sean proporcionadas.
De igual
forma, la jurisprudencia ha trazado un nexo entre el principio de
proporcionalidad y algunos derechos fundamentales como la libertad personal y
el derecho a la igualdad.
3.2. El valor justicia.
Una fundamentación
constitucional del principio de proporcionalidad complementaria a la anterior
es aquella que lo liga al valor de justicia.
En el
principio de proporcionalidad se concreta una de las ideas principales de la
justicia material, según la cual, esta proscrito todo sacrificio excesivo de la
libertad. Lo excesivo es injusto por definición. Del valor de justicia material
se deriva el mandato, según el cual, los conflictos entre los derechos
fundamentales y otro tipo de bienes o de intereses generales y particulares
deben resolverse mediante una proporcionalidad de todos ellos a través de los
tres subprincipios de proporcionalidad.
Esta
fundamentación tiene cierta debilidad, porque el valor justicia es tan etario y
abstracto que difícilmente puede deducirse a un concepto único; por lo que, es
mejor sostener que la proporcionalidad y otros conceptos jurídicos conexos como
la interdicción de la arbitrariedad y el principio de la igualdad puedan
inducirse para formar un contenido del valor justicia.
3.3. El principio del estado de derecho.
El principio
de proporcionalidad es un principio inherente al estado de derecho.
El estado de
derecho no solo está compuesto por principios formales tales como el
reconocimiento de un catálogo de los derechos fundamentales, el sometimiento de
los órganos del Estado al derecho y la división de poderes; sino además, por el
principio de justicia material, entre los cuales el principio de
proporcionalidad es el más destacado.
A su vez,
entre el principio de proporcionalidad y los principios formales existe una
conexión que permite limitar la órbita de acción del poder estatal en relación
con los derechos fundamentales.
Una
fundamentación sólida del principio de proporcionalidad a partir del estado de
derecho exigiría un elevado grado de precisión conceptual del concepto de
estado de derecho y las premisas que componen la fundamentación, porque la idea
de estado de derecho todavía es ambigua.
3.4. El principio de interdicción de la
arbitrariedad.
El principio
de proporcionalidad vinculado a la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos, significa que lo desproporcionado debe considerarse como una
especie de arbitrario. De los que se deduce que todo acto desproporcionado de
los poderes públicos seria también un acto arbitrario y por lo tanto estaría
prohibido.
El principio
de interdicción de la arbitrariedad prescribe actuaciones abiertamente
irracionales del poder público desprovistas de toda motivación y de todo
miramiento al interés privado que puedan resultar lesionados; por esta razón,
no todo acto desproporcionado es de por si arbitrario.
Lo arbitrario
se identifica con un espectro de casos extremos, de exabruptos, en el cual solo
pueden enmarcarse a los actos que resultan desproporcionados porque carecen de
toda motivación atendible. De este modo, una ley será arbitraria cuando no sea
razonable; es decir, cuando no intente realizar ningún bien o derecho
constitucionalmente relevante.
Una ley si no
está respaldada por un bien o derecho constitucional debe ser declarada
inconstitucional por ser desproporcionada, irrazonable y arbitraria; pero, si
la ley es considerada desproporcionada por no tener una virtualidad fáctica o
juridicidad para realizar un derecho o bien que la sustenta por no ser
necesario o por ser desproporcionada en sentido estricto entonces la
irrazonabilidad o la arbitrariedad es solo un caso de falta de
proporcionalidad.
III. CONCEPTO DE PROPORCIONALIDAD.
El
principio de proporcionalidad, por un lado, es una norma rectora que busca
determinar si los actos de los poderes públicos o privados afectan derechos
fundamentales; y por otro lado, es un método de trabajo para verificar si una
decisión o actuación de una persona o grupo de personas envestidas de poder
vulnera o no derechos fundamentales.
Los poderes públicos
pueden afectar derechos fundamentales a través de leyes, reglamentos, o
cualquier norma, y por decisiones y actuaciones que toman sus funcionarios y
servidores públicos.
Los particulares
pueden afectar derechos fundamentales si forman parte de corporaciones o
asociaciones al aprobar reglamentos, estatutos, disposiciones, etc., pero
también al tomar decisiones y realizar actuaciones en forma personal o
asociada.
La principal forma de
vulnerar los derechos fundamentales y verificar si esa vulneración es
constitucional o no es a través de la ley que aprueba el parlamento de los Estados,
es por eso, que existe una especial relevancia en el estudio de las leyes y el
principio de proporcionalidad.
El principio de
proporcionalidad busca determinar si esas normas jurídicas o esas decisiones o
actuaciones afectan o no derechos fundamentales; razón por la cual, es un principio
determinante para controlar a los poderes del Estado y las actuaciones de los
particulares.
IV. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
El
principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: Idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, que en toda
intervención de los derechos fundamentales se debe tener en cuenta, para
verificar si la intervención es constitucional o no.
Los
subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización
relativo a las posibilidades fácticas. En ellos, la ponderación no juega ningún
papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos
fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir, se
trata del óptimo de PARETO. Ahora bien, el principio de proporcionalidad en
sentido estricto se refiere a la optimización relativa a las posibilidades
jurídicas. Este es el campo de la ponderación[20].
Toda intervención en
los derechos fundamentales que no observen las exigencias de estos
subprincipios es ilegítima, y por tanto, debe ser declarada inconstitucional[21].
Si la medida de
intervención supera el test de los subprincipios de proporcionalidad, tal medida
será válida definitivamente como una restricción del derecho correspondiente.
1.
IDONEIDAD.
Según
el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales
debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo[22].
El
principio de idoneidad excluye la adopción de medios inidóneos que obstruyan la
realización de los principios o fines para los cuales ha sido adoptado[23].
Si
el medio M no es idóneo para lograr la realización u obtención del principio P1,
y sin embargo obstruye la realización de P2, entonces no perjudicará ni a P1 ni
a P2 el hecho de que M sea omitido, aunque si existirán perjuicios para P2 si M
es adoptado. Por lo tanto, P1 y P2 en conjunto alcanzarán su mayor grado de
realización respecto de la fácticamente posible si M es dejado de lado. P1 y
P2, tomados en conjunto, proscriben el uso del medio M.
El
principio de idoneidad no es otra cosa sino una expresión del óptimo de Pareto.
Una posición puede ser mejorada sin perjudicar a otra.
El
principio de idoneidad se refiere a la optimación relativa de las posibilidades
fácticas.
La
optimización relativa a las
posibilidades fácticas consiste en evitar costos que puedan ser evitados.
Alexy[24],
nos cita un ejemplo de vulneración del principio de idoneidad, en la decisión
del Tribunal Constitucional Federal Alemán respecto de la ley que exigía
aprobar un examen de tiro, no solamente las personas que solicitaban una
licencia general de caza, sino también aquellas personas que solicitaban
únicamente una licencia de cetrería. El Tribunal argumentó que el examen de
tiro para cazadores con aves rapaces, no era idóneo para promover el ejercicio
propio de estas actividades tal como lo entendió el legislador; en
consecuencia, no existía una razón objetiva lo suficientemente clara para
afectar la libertad general de acción de los cetreros, tal como está
garantizado en el artículo 2 (1) de la Ley Fundamental, por esta razón la
regulación fue declarada contraria al principio de proporcionalidad, y en consecuencia
inconstitucional.
Casos
en los cuales se haya declarado inconstitucional alguna ley a causa de su
inidoneidad son pocos frecuentes. Normalmente el medio adoptado por el
legislador buscará por lo menos realizar sus fines en alguna medida. Esto basta
para superar el test de idoneidad. Por esta razón la relevancia práctica del
subprincipio de idoneidad es más bien baja[25].
2.
NECESIDAD.
El
subprincipio de necesidad, exige que toda medida de intervención en los
derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido,
entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para
contribuir a alcanzar el objetivo propuesto[26].
Este
principio exige que de dos medios igualmente idóneos respecto a P1, deberá ser
elegido aquel que sea menos lesivo respecto a P2[27].
Si existe un
medio que intervenga en menor medida y que sea igualmente idóneo, será posible
realizar una posición sin tener que perjudicar a la otra. Bajo esta condición,
P1 y P2, en conjunto, exige que sea aplicado el medio que interfiera en menor
grado; es decir, nuevamente un caso óptimo de Pareto.
Alexy[28],
nos da un ejemplo en donde el Tribunal Constitucional Federal Alemán respecto a
las golosinas, especialmente a las golosinas con forma de conejo de pascua y Santa
Claus, que estén hechos con arroz inflado. Con el fin de proteger a los
consumidores de productos de chocolate, se prohibió las golosinas hechas con
arroz inflado. El Tribunal argumento que la protección de los consumidores
podría ser lograda en una forma igualmente efectiva pero menos restrictiva con
una obligación de señalización, por esta razón la prohibición fue declarada
como una violación al principio de necesidad y, en consecuencia, como contraria
al principio de proporcionalidad.
El
principio de necesidad, también se refiere a la optimación relativa de las
posibilidades fácticas.
3.
PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO.
Conforme
al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los
objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe
guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En
otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el
derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares
y para la sociedad en general[29].
Siguiendo
al Maestro Alemán Robert Alexy[30],
existen dos operaciones fundamentales de aplicación jurídica: La subsunción y la ponderación. La
subsunción ha sido relativamente bien investigada en la aplicación de las
reglas; en cambio en la ponderación hay muchas preguntas por responder.
LAS REGLAS.- Son normas que
ordenan algo definitivamente. Son mandatos definitivos. En su mayoría, ordenan
algo para el caso de que satisfagan determinadas condiciones. Por ello son normas
condicionadas. Sin embargo, las reglas pueden revestir también una formula
categórica. Un ejemplo de ello sería una prohibición absoluta de tortura. Lo
decisivo es, entonces, que si una regla tiene validez y es aplicable, es un
mandato definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se
hace, entonces la regla se cumple; si no se hace la regla se incumple. Como
consecuencia, las reglas son normas que siempre pueden cumplirse o incumplirse[31].
LOS PRINCIPIOS.- Son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con
las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos
de optimización. Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en
diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no sólo
de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las
posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante
principios que juegan en sentido contrario[32].
El
carácter de los principios tiene una relación de implicación con el más importante principio del derecho
constitucional material: El principio de proporcionalidad, y viceversa, el
principio de proporcionalidad implica el carácter de los principios. El
principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se sigue lógicamente de la
definición de los principios, y esta determinación se sigue de aquel[33].
El
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto consiste en aplicar la
ponderación.
V. LA
PONDERACIÓN.
Se
aplica para analizar las posibilidades jurídicas de los principios jurídicos en
relación a los otros principios que se oponen; es decir, después que la
intervención a los derechos fundamentales ha sido legitimas en aplicación de
los subprincipios de idoneidad y necesidad.
Existen tres problemas básicos que se presentan
en la ponderación: El de la
estructura, el de la racionalidad y el de legitimidad; los mismos que están
vinculados entre sí.
La legitimidad de la ponderación en el
derecho depende de su racionalidad; cuando más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de
ponderaciones.
La estructura de la ponderación es
decisiva para su racionalidad. Si los análisis relevaran que la ponderación es
una decisión arbitraria; entonces, seria cuestionable su racionalidad, así como
su legitimidad en la jurisprudencia ordinaria y constitucional.
El problema
de la estructura de la ponderación, es por tanto, el problema central de la
ponderación en el derecho.
Quizá haya sido ROBERT
ALEXY quien con mayor claridad y precisión haya expuesto la estructura de la
ponderación. De acuerdo a ALEXY, para establecer la relación de precedencia
condicionada entre los principios en colisión es necesario tener en cuenta tres
elementos que forman la estructura de la ponderación[34]: La ley de la ponderación, la fórmula del peso, y en caso de empate
entre el principio intervenido y el principio interventor, las cargas de la
argumentación.
1.
LA LEY DE LA
PONDERACIÓN.
Es
el núcleo de la ponderación, y se puede formular de la siguiente manera:
Cuando
mayor es el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios,
tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro[35].
La
ley de la ponderación permite reconocer que la ponderación puede dividirse en
tres pasos:
Primer paso: Se debe definir el
grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
Segundo paso: Se debe definir la
importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.
Tercer paso: Se debe definir si
la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la
restricción o la no satisfacción del otro.
El
grado de la no satisfacción o afectación de uno de los principios, puede tener
una escala de afectación leve, medio o grave. También es posible operar con las
escalas de rango de intensidad[36],
que puedan relacionarse perfectamente para adoptar una decisión en los ámbitos
en que entran en juego bienes inmateriales como los derechos fundamentales,
interpretados como principios, donde hay intensidades que establecen límites
dentro de la estructura de la ponderación.
Si
obligamos a los productores de cigarros poner en sus etiquetas la advertencia
sobre el peligro a la salud de las personas: Fumar hace daño para la salud. La
imposición de este deber constituye una intervención leve a la libertad de
profesión y oficio. Al contrario si prohibimos la comercialización de este
producto, la intervención sería grave. Y si restringimos que la venta de
cigarros solo se lleve a cabo en lugares de diversión y bares, entonces la
intervención podría ser media.
Las
posibilidades de construir la escala de tres intensidades también se plantean
del lado de las razones que juegan en contra del derecho fundamental; es decir,
al determinar la importancia de la satisfacción del otro principio. La razón
que fundamenta el deber de poner las advertencias en los productos derivados
del tabaco, es la protección de la población frente a diversos peligros para la
salud. Ejemplo: Para determinar el grado de protección del derecho a la salud,
se podría decir que, de acuerdo los
conocimientos de la medicina actual, fumar produce cáncer, así como enfermedades
cardiovasculares, de ello se desprende que el peso de las razone que justifican
la intervención es alto, equivalente al grado grave o intenso, en cambio,
colocar advertencias en los productos del tabaco que ocasiona daño a la salud,
es una intervención leve; por la cual, la razón para la intervención que tiene
un peso grave, justifica la intervención leve. Como consecuencia, el deber de
poner advertencias en los productos del tabaco no lesiona la libertad de
profesión y oficio de los productores de tabaco[37].
Así
podemos establecer si se justifica o no
la intervención de un principio; para proteger al otro principio.
Una
satisfacción alta de un principio justificaría una afectación media o leve del
otro principio.
Una
satisfacción media o leve de un principio no justificaría una intervención
grave del otro principio.
Para
justificar una satisfacción alta de un principio que interviene intensamente al
otro principio, se tendría que verificar si los argumentos son mejores que el
otro. Aquí no hay una solución pacífica del tema.
Otro
ejemplo, que propone Robert Alexy[38],
es la colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. La popular
revista satírica Titanic llamo en una edición “asesino nato” y en otra edición
“tullido” a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había logrado
que lo llamaran de nuevo a filas para llevar a cabo un ejercicio militar. En
una demanda instaurada por el oficial de reserva, el Tribunal Superior de
Dusseldorf condenó a la revista Titanic, a pagar una indemnización de 12,000
marcos alemanes. La revista Titanic interpuso un recurso de amparo. El Tribunal
Constitucional Federal llevó a cabo una ponderación relativa a las
circunstancias del caso concreto entre la libertad de expresión de la revista
implicada y el derecho al honor del oficial de la reserva. La condena al pago
de la indemnización fue catalogada como dura, es decir, como una intervención
grave en la libertad de expresión, porque podría reducir la futura disposición
de los afectados para editar su revista de la misma manera que lo venían
haciendo hasta el momento. Paralelamente, el apelativo de “asesinato nato”, se
refería de ordinario a muchas personas, de manera poco seria, mediante juego de
palabras que a veces rayaban en la majadería. La afectación al honor en este
caso, debería ser media o leve, pero no grave. Esto, es en correlativo, a una
importancia media o leve de la protección del derecho al honor del oficial,
protección que se logra por medio de la indemnización. Para el Tribunal
Constitucional, la intervención en la libertad de expresión resultada
desproporcionada; eso quería decir que la conducta de haber llamado al oficial
“asesino nato” no podía sancionarse con una indemnización.
En
cambio; referente a la expresión tullido, vulnera gravemente el derecho al
honor del oficial de reserva que era parapléjico, porque es una humillación y
es una falta de respeto; no se trata simplemente de una afectación grave, sino
muy grave o extraordinariamente grave. De este modo, frente a la intervención
grave de la libertad de expresión se encuentra elevada la importancia que
adquiere el derecho al honor. Por lo tanto el recurso de amparo de la revista
Titanic fue estimado solo en cuanto se impuso una indemnización por el
apelativo de asesino nato; y en cuanto al apelativo de tullido se consideró
carente de fundamento.
Las
sentencias sobre el tabaco y sobre el caso Titanic muestran que es posible
hacer juicios racionales sobre los grados de intensidad y de importancia en que
se ven afectados los principios, y que estos juicios pueden ser relacionados
entre sí, a fin de fundamentar un resultado[39],
en donde se realizan juicios, partiendo de una construcción argumentativa.
Los
escépticos radicales de la ponderación como HABERMAS o SCHLINK[40],
afirman que la ponderación se lleva de manera arbitraria o irreflexiva, según
estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado, que en el examen de
proporcionalidad en sentido estricto en definitiva se hace valer la
subjetividad del juez y que las operaciones de valoración y ponderación del
examen de proporcionalidad en sentido estricto, en definitiva solo pueden
llevarse a cabo mediante el decisionismo.
Asimismo,
HABERMAS, sostiene que la ponderación se aplica de manera arbitraria o
irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado[41].
Sobre
estas críticas, debemos decir que en la medida que la ponderación este bien
argumentada para determinar el grado de afectación o importancia de los
principios, la decisión no es arbitraria, sino racional, por eso, tanto las
partes como el juez deben ponderar con buenos argumentos; y en los casos
difíciles, las cargas de argumentación se refuerzan a favor de un
principio.
LA ESCALA TRIADICA.
Todas
las catalogaciones conforman un modelo tríadico o de tres intensidades. No es
forzoso aplicar el modelo de tres intensidades a la ponderación. Esta se puede
llevar a cabo solo con dos grados, y de ahí hacia adelante queda abierto el
número de grados posibles; sin embargo, esta cifra no puede ser demasiado
grande. La escala tríadica ofrece la ventaja de que ella refleja especialmente
bien la práctica de la argumentación jurídica. Asimismo, ello permite ser
ampliada en una forma que intuitivamente resulta muy adecuada[42].
Los
tres rangos pueden designarse con las expresiones leve “l”, medio “m” y grave
“g”. La letra “l” no solo presenta la expresión leve, sino también reducido, o
débil; y la letra “g”, junto a grave, representa los términos elevado, fuerte[43]
o intenso.
Según
la ley de la ponderación, el grado de la no satisfacción o de la intervención de un principio y la
importancia de la satisfacción del otro son objeto de valoración como l, m o g. Por una parte, la combinación entre la no
satisfacción y afectación conforman un doble concepto. Este concepto expresa la
dicotomía entre los derechos de defensa y los derechos de protección[44].
Las
intervenciones son restricciones; en lugar del grado de restricción pueden
hablarse también de la intensidad de la intervención. A su vez, toda
intervención puede llamarse no satisfacción. Es un signo de flexibilidad del
lenguaje[45].
Cuando
se trata de un derecho fundamental como derecho de defensa, entonces, la medida
representa una intervención. Los derechos de defensa implican una omisión
estatal[46]
como el derecho a la vida, a la integridad, la libertad, la propiedad, etc.
Cuando
se trata de un derecho fundamental como derecho de protección, entonces, la
medida representa una no satisfacción. Los derechos de protección implican un
deber estatal de acción[47]
como el derecho a la salud, a la educación, a la seguridad social, etc.
Cuando
un principio exige una protección, pero no ha sido garantizado, no solo puede
hablarse de una “no satisfacción” de ese principio, sino también de una
intervención en el mismo, y por tanto de una “intervención por medio de una no
satisfacción”[48].
Hay
muchos principios en la Constitución que no se diferencian en su peso
abstracto; pero hay otros que si, como por ejemplo los derechos del niño,
adolescente, la madre y del anciano en abandono, y la protección de la familia[49],
los derechos de las personas con discapacidad[50],
son principios que tiene una peso abstracto mayor que los demás principios, por
la vulnerabilidad en que se encuentran frente a los demás y la necesidad de su
protección especial.
Si
el peso abstracto de los principios en colisión es el mismo, entonces esta
variable puede eliminarse de la ponderación. Como consecuencia, la ley de la
ponderación toma únicamente como primeros objetos de la ponderación a las
intensidades de las intervenciones[51].
El
peso abstracto juega un rol importante en la ponderación cuando los principios
en colisión se diferencian en su peso abstracto. Si los pesos abstractos son
iguales, entonces se neutralizan mutuamente.
La
segunda magnitud de valoración como l, m o g, es, según la fórmula de la ley de
la ponderación, la importancia de la satisfacción del otro principio. A
diferencia de lo que ocurre con la intensidad de la intervención, este grado de
importancia no tiene por qué ser comprendido necesariamente en exclusiva como
una magnitud concreta. Es posible construir un concepto de importancia que éste
integrado por una magnitud concreta y abstracta. Que tan importante sea la
satisfacción del principio contrario depende entonces, al mismo tiempo, de que
tan intensa sería la restricción del principio contrario, sino se le
reconociera la prioridad, así como también, cual es la magnitud de su peso
abstracto[52]. Cuando se habla de la
importancia, en el sentido de la ley de la ponderación, sólo debe entenderse la
importancia concreta.
Para
determinar la importancia de la
satisfacción de un principio, se debe preguntar en sentido contrario, que
significaría para un principio, si se omitiese la intervención en el otro
principio, o no fuese ejecutada. La importancia del principio resulta entonces,
del calcula acerca de cuán intensa sería la intervención en el otro principio,
de no llevarse una intervención en el primer principio.
2.
LA FÓRMULA DEL
PESO.
La fórmula del peso contiene,
junto a las intensidades de las intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los principios en
colisión y los grados de seguridad de
los presupuestos empíricos acerca de la realización y la falta de
realización de los principios en colisión, ocasionados por la medida que se
enjuicia.
La
fórmula del peso, tiene la siguiente forma:
Ii * Gi * Si
Gi,j - n = ---------------
Ij * Gj * Sj
Dónde:
G: Es el Peso.
i
ó j:
Es cualquier derecho fundamental.
Gi,
j
: Es el peso concreto del derecho fundamental i, en relación con el derecho fundamental j.
Gj,
i
: Es el peso concreto del derecho fundamental j, en relación con el derecho fundamental i.
Ii : Es el
grado de afectación del derecho fundamental i.
Gi
:
Es el peso abstracto de del derecho fundamental i.
Si: Es el grado de seguridad
de las presupuestos empíricos del derecho fundamental i.
Ij : Es el
grado de satisfacción del derecho fundamental o bien constitucional j.
Gj : Es el peso
abstracto de del derecho fundamental o bien constitucional j.
Sj: Es el grado
de seguridad de las presupuestos empíricos del derecho fundamental j.
La
variable del peso abstracto se funda
en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran
en colisión tengan la misma jerarquía en razón de la fuente del derecho en que
aparecen, en ocasiones uno de ellos puede tener mayor importancia en abstracto,
de acuerdo con la concepción de valores predominantes en la sociedad. Así por
ejemplo, eventualmente puede reconocerse que el principio de protección a la
vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto para poder
ejercer la libertad es necesario tener vida. De la misma manera, la
jurisprudencia constitucional de diversos países en ocasiones ha reconocido un
peso abstracto mayor a la libertad de información frente al derecho al honor o
a la intimidad, por su conexión con el principio democrático, o a la intimidad
y a la integridad física y psicológica sobre otros principios, por su conexión
con la dignidad humana[53].
En el grado de la
seguridad de los presupuestos empíricos, se trata de verificar
si la medida que se enjuicia una no realización de un principio permite que se
realice el otro principio.
Cuando los pesos abstractos y la seguridad de los presupuestos empíricos
son iguales en los principios que entran en colisión, estos se anulan, y la
fórmula del peso se reduce a la ley de la ponderación; razón por la cual,
cuando los tribunales constitucionales aplican la ponderación, sólo lo hacen
aplicando la ley de la ponderación, y esto es correcto; pero hay que tener
cuidado con la forma como las constituciones de los Estados protegen los
derechos fundamentales, porque hay derechos que tienen una protección especial
como es el caso de la Constitución peruana en sus artículos 4 y 7 de la
Constitución, que protege especialmente al niño, al adolescente, a la madre y
al anciano en abandono y a las personas con discapacidad por una deficiencia
física o mental.
3.
LAS CARGAS DE LA
ARGUMENTACION.
Las cargas de
la argumentación consisten en construir argumentos más sólidos para determinar
cuándo de los derechos fundamentales o bienes constitucionales en conflicto
debe prevalecer en un caso concreto.
La
argumentación en la ponderación se va construyendo a lo largo de la aplicación
de la ponderación, tanto en la aplicación de la ley de la ponderación, como en
la aplicación de la fórmula del peso. El problema se presenta, cuando después
de toda esta actividad, los principios tienen el mismo peso y se produce un
empate.
Las cargas de
la argumentación operan solamente cuando existe un empate entre los valores que
resultan de la aplicación de la formula del peso, es decir, cuando los pesos de
los principios son idénticos[54].
ROBERT ALEXY
parece defender en este aspecto, dos posiciones[55]:
En la Teoría de los derechos fundamentales,
defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad
jurídica y la igualdad jurídica. De acuerdo con esta carga de la argumentación,
en caso de empate entre los principios, ningún principio opuesto a la libertad
jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se
adujesen a su favor razones más fuertes. Como consecuencia, si una medida
afectará a la libertad o la igualdad jurídica y los principios que la respaldan
no tuviesen un mayor peso que éstas, entonces la medida resultaría
desproporcionada, y si se tratase de una ley, esta debería ser declarada
inconstitucional.
En cambio, en
el epilogo a la Teoría de los derechos
fundamentales, en caso de empate, ALEXY, jugaría a favor del legislador y
del principio democrático en que se funda la competencia del parlamento. De
este modo, cundo existiera un empate, la ley debería declarase constitucional,
por haberse producido dentro del margen de acción que la Constitución depara al
legislador.
Sin embargo,
debemos precisar, que las cargas de la argumentación, no deben necesariamente
respetar cualquiera de estas dos posturas de ALEXY, sino se debe hacer en
función a los valores de la sociedad, los derechos en conflicto, los hechos del
caso y los argumentos que justifiquen racionalmente la decisión.
VI.
LOS LÍMITES DE LA
PONDERACIÓN.
Se pueden señalar
como límites de la ponderación los siguientes:
1.
Los límites
racionales de la ley de ponderación.
No existe un
criterio objetivo para determinar los factores determinantes del peso que
tienen los principios en la ley de ponderación, y que conforman la fórmula del
peso, es decir, el grado de afectación de los principios en caso concreto, su
peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a la
afectación[56].
Según Alexy, en
el Epilogo a la Teoría de los derechos fundamentales, es posible hacer juicios
racionales sobre el grado en que están afectados los principios que colisionan
en cada caso concreto. Existen casos fáciles en donde se puede graduar la afectación
de los principios pero también existen casos difíciles en donde la graduación
de los principios son extremadamente inciertas, sobre todo, cuando está en
juego un margen de libertad del individuo
o de la comunidad como la
libertad religiosa o la cultura de determinadas comunidades. Puede suceder que
un caso parezca fácil pero en realidad resulte ser difícil.
La dificultad
para determinar el grado de afectación de los principios también se presenta cuando
se fija el peso abstracto y la seguridad de las premisas relevantes en la
ponderación.
El peso
abstracto es una variable muy singular que se remite siempre a consideraciones
ideológicas y hace necesaria que el intérprete tome una postura sobre aspectos
materiales relativos a la idea de Constitución, de Estado y de justicia.
Para
establecer la certeza de las premisas empíricas relativas a la afectación de
los principios depende de la mayor o menor eficacia, rapidez, probabilidad,
alcance, y duración de la intervención que en el implique la medida enjuiciada
en la ponderación.
2. Los límites
de racionalidad en las cargas de argumentación.
La
contradicción entre las cargas de argumentación in dubio pro libertate e in
dubio pro legislatore también constituye un límite a la racionalidad de la
ponderación, que depara al intérprete un margen de subjetividad. La aplicación
de una u otra carga depende de la postura ideológica del juez[57].
Un juez que
quiera dar prevalencia al principio democrático, operara siempre con el in
dubio pro legislatore, y de este modo, concederá al Parlamento la posibilidad
de equilibrar los principios en conflictos mediante un empate entre sus pesos
específicos.
Un juez
liberal se servirá del in dubio pro libertate y declarará desproporcionadas a
aquellas medidas que no consigan favorecer a la igualdad jurídica o a la
libertad jurídica.
Es posible
que un juez defienda soluciones matizadas que combinen la aplicación
de una u otra
carga argumentativa o que sea el resultado de una ponderación entre ellas.
Así podría aplicar el in dubio pro
legislatore para las medidas ordinarias de afectación de los derechos
fundamentales y reservar el in dubio pro libertate par las medidas que afecten
intensamente a la igualdad jurídica o a la libertad jurídica. También se podía
considerar la aplicación del in dubio pro libertate como la regla general y
destinar el in dubio legislatore a arias en las que el parlamento tiene un
margen de acción más amplio en razón de la materia, como política económica o
política criminal.
VII.
CONCLUSIONES.
1. El principio de proporcionalidad es una norma
rectora que protege adecuadamente los derechos fundamentales.
2. El principio de proporcionalidad es un método
jurídico utilizado por los Tribunales Constitucionales para determinar si una
norma jurídica en abstracto regula adecuadamente la intervención a un derecho
fundamental, y por lo tanto determinar si es constitucional o no.
3. El principio de proporcionalidad se utiliza
para evaluar si una decisión judicial, administrativa o particular afecta un
derecho fundamental o no.
4. El principio
de proporcionalidad no se utiliza en todos los casos donde hay una posible
vulneración de derechos fundamentales; sino solo, en aquellos casos cuando se
debe verificar si la norma o decisión cumple o no, con los subprincipios de
idoneidad, necesidad ó proporcionalidad en sentido estricto.
5. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto se aplica en forma secuencial, uno después del otro; y sólo se analiza
el siguiente subprincipio si se ha confirmado la constitucionalidad del
anterior; caso contrario, la norma o decisión se declara inconstitucional.
6. El Tribunal
Constitucional, viene aplicando el principio de proporcionalidad para evaluar
la constitucionalidad de normas jurídicas y la legitimidad de las restricciones
a derechos fundamentales por parte de los poderes del Estado, funcionarios
públicos y privados o particulares.
7. El Tribunal
Constitucional, en la ponderación, no viene aplicando la fórmula del peso
completo, sino solo la ley de la ponderación, debido a que los derechos
fundamentales o bienes constitucionales que ha analizado tienen el mismo peso
abstracto y la seguridad de los presupuestos empíricos no influye en el
resultado.
8.
Cuando los derechos fundamentales o bienes
constitucionales en conflicto tengan
diferente peso abstracto; entonces, se debe aplicar la fórmula del peso
completo.
[1] Maestro
en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Profesor de Derecho Constitucional
de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
[2] BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de
los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Centro de estudios
políticos y constitucionales. Madrid, 2003. Pág. 37-38.
[3] Ibídem.
Pág. 38.
[4] Ibídem.
Pag.39.
[5] Carlos
Bernal Pulido nos dice que este
principio se desprende de los alcances del principio de proporcionalidad en la
doctrina contractualista desarrollada por G. JELLINEK, en su obra Teoría
General del Estado.
[6] “Los
obstáculos que aparten a los hombres de los delitos deben ser más fuertes a
medida que los delitos sean más contrarios al bien común y en proporción a los estímulos
que impulsan a ellos. Por ello debe existir una proporción entre los delitos y
las penas…”. BECARIA, Cesar. De los delitos y las penas. Aguilar, Madrid, 1982.
Pág. 138.
[7] “la ley no
debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias”. Art.
8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
[8] BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de
los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Centro de estudios
políticos y constitucionales. Madrid, 2003. Pág. 40.
[9] Ibídem.
Pág. 41.
[10] Ibídem.
Pág. 42.
[11] Se emplea sobre
todo para enjuiciar la legalidad de las medidas estatales que intervienen en el
libre tránsito de mercaderías y de trabajadores a través de los países miembros
para dilucidar los conflictos de competencia que se presentan entre los Estados
y las instituciones comunitarias y para decidir sobre la admisibilidad de las
intervenciones de las instituciones comunitarias en los derechos fundamentales.
[12] Diario
de debates. Debate constitucional – 1993. Comisión de Constitución y
Reglamento. Tomo III. Congreso Constituyente Democrático. Lima, 2001. Pág.
1748.
[16] Las acciones de esta naturaleza a que se refiere la
Constitución es la acción de habeas corpus, la acción de amparo, la acción de
habeas data, la acción de inconstitucionalidad, la acción popular, la acción de
cumplimiento y el proceso competencial.
[17] Se refiere
a los derechos garantizados por la Unión.
[18] Ciudad
Federal y Capital de facto de Suiza.
[19] Se refiere
a los derechos fundamentales reconocidos por su Constitución.
[20] ALEXY
Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores. Lima, 2010.
Pág. 460.
[21] BERNAL
PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escrito sobre la aplicación de los
derechos fundamentales. Universidad externado de Colombia. 2005. Pág. 67.
[22] BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de
los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Centro de estudios
políticos y constitucionales. Madrid, 2003. Pág. 36.
[23] ALEXY,
Robert. Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. Texto
extraído del original en Inglés "Constitutional Rights and
Proportionality” ponencia presentada en el Seminario Internacional “Derechos
Fundamentales y Argumentación Jurídica, organizado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Perú, 2010.
[26] BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de
los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Centro de estudios
políticos y constitucionales. Madrid, 2003. Pág. 36.
[27]
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad.
Texto extraído del original en Inglés "Constitutional Rights and
Proportionality” ponencia presentada en el Seminario Internacional “Derechos
Fundamentales y Argumentación Jurídica, organizado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Perú, 2010. Pág. 4.
[29] BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de
los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Centro de estudios
políticos y constitucionales. Madrid, 2003. Pág. 36.
[30] ALEXY
Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores. Lima, 2010. Págs.
457- 493.
[34] BERNAL
PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escrito sobre la aplicación de los
derechos fundamentales. Universidad externado de Colombia. 2005. Pág. 99.
[35] ALEXY
Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores. Lima, 2010.
Pág. 460.
[37] ALEXY
Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores. Lima, 2010.
Pág. 462.
[46] BOROWSKI
Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Universidad externado de
Colombia. 2003. Pág. 110
[48] ALEXY
Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores. Lima, 2010.
Pág. 470.
[51] ALEXY
Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores. Lima, 2010.
Pág. 470.
[53] BERNAL
PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escrito sobre la aplicación de los
derechos fundamentales. Universidad externado de Colombia. 2005. Pág. 100.
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